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INFORMATIVO TRIBUTÁRIO – Março 2018

24 / 04 / 2018

Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e outros assuntos relevantes sobre matéria tributária

Prezados Clientes,

O presente Informativo Tributário consolida as principais alterações ocorridas na legislação tributária no mês de março, destaca algumas decisões administrativas e judiciais relevantes, bem como relata outros assuntos importantes.

LEGISLAÇÃO FEDERAL
Instrução Normativa dispõe sobre operações de câmbio em moeda estrangeira relativos à exportações de mercadorias e serviços

Em 27 de março de 2018 foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.801/2018 (IN 1.801/18), que dispõe sobre operações de câmbio e manutenção de recursos no exterior, em moeda estrangeira, relativos à exportações de mercadorias e serviços, e institui obrigação de prestar informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

A IN nº 1.801/18 arrola em quais hipóteses os recursos recebidos em moeda estrangeira poderão ser mantidos no exterior, nos limites fixados pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).

Ao optar por manter recursos no exterior, a pessoa jurídica autoriza o fornecimento à RFB, pela instituição financeira ou qualquer outro interveniente, das informações sobre a utilização de tais recursos. A IN nº 1.801/18 ainda reitera que há troca de informações cambiais entre a RFB e o Banco Central do Brasil.

De acordo com a IN nº 1.801/18, a pessoa jurídica, independentemente do regime de apuração do imposto de renda adotado, fica obrigada a evidenciar, mediante escrituração contábil, os respectivos saldos e suas movimentações, bem como a prestar à RFB, de forma segregada, por país, por mês, por moeda e por instituição financeira, com a identificação das contas bancárias e dos respectivos representantes no exterior responsáveis pela sua movimentação, as seguintes informações:

(i) relativas a recebimentos de recursos oriundos de exportações não ingressados no Brasil;
(ii) sobre operações simultâneas de compra e venda de moeda estrangeira contratadas de forma simplificada, em conformidade com o disposto pelo Conselho Monetário Nacional; e
(iii) sobre rendimentos auferidos no exterior decorrentes da utilização dos recursos mantidos fora do País.

Tais informações devem ser transmitidas da seguinte maneira:

(i) com a discriminação das aplicações financeiras, dos investimentos e dos pagamentos de obrigações próprias do exportador e, no caso de pagamentos de obrigações próprias no exterior, especificando os valores destinados à aquisição de bens ou serviços, inclusive relativos a juros e a remuneração de direitos;
(ii) pessoas jurídicas pertencentes ao SIMPLES Nacional devem prestar as informações até o último dia útil do mês de junho, em relação ao ano-calendário imediatamente anterior, utilizando o sistema de Coleta Nacional, disponibilizado no E-CAC;
(iii) demais pessoas jurídicas devem prestar informações em bloco específico da ECF no prazo de entrega desta; e
(iv) pessoas físicas devem informar na Declaração de Ajuste Anual do IRPF (DIRPF), no mesmo prazo fixado para entrega desta, o montante dos recursos em moeda estrangeira relativos a recebimentos de exportação de mercadorias e serviços que, em 31 de dezembro do ano-calendário imediatamente anterior, ainda estavam depositados em instituição financeira no

 

A IN nº 1.801/18 estabelece a multa de 10% incidente sobre o valor dos recursos mantidos ou utilizados no exterior em desacordo com o nela disposto e de 0,5% ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o valor correspondente aos recursos mantidos ou utilizados no exterior e não informados à RFB, limitada a 15% (1% ao mês ou fração, limitada a 30%, em caso de fraude), sem prejuízo da cobrança dos tributos devidos.

Além  disso,  a  IN  nº  1.801/18  dispõe  sobre  a  não  incidência  de  PIS/COFINS  sobre  as  receitas  mantidas  no exterior, todavia, reiterando a posição apresentada pelo Ato Declaratório Interpretativo nº 8/2015, que restringe a aplicação da alíquota zero prevista no art. 1°, §3º, inciso I, do Decreto nº 8.426/2015 às receitas financeiras decorrentes das variações cambiais ocorridas até a data da liquidação do contrato de exportação ou até a data do recebimento, pelo exportador, dos recursos decorrentes da exportação, de modo que a alíquota zero não alcançaria as variações cambiais ocorridas após a data de recebimento dos recursos decorrentes da exportação.

Esta posição da RFB, no entanto, pode ser questionada judicialmente, tendo em vista que o STF já decidiu que a imunidade concedida às receitas decorrentes de exportação afasta a tributação de todas as receitas que resultem da exportação, de maneira ampla, abrangendo todas as consequências financeiras da compra e venda internacional.

A IN entrou em vigor na data da sua publicação.

Instrução Normativa altera regras relativas ao regime do REPETRO regulado pela Instrução Normativa RFB nº 1.415/2013

No dia 28 de março foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.802/2018, que altera regras da Instrução Normativa RFB nº 1.415/2013 (“REPETRO antigo”), responsável pela regulamentação do regime aduaneiro especial do REPETRO. As novas regras visam restringir a aplicação do “antigo REPETRO”, delimitando os bens que podem vir a ser importados e admitidos dentro do regime durante o período de transição para o regime do REPETRO-SPED (regulado pela Instrução Normativa RFB nº 1.781/2017) fixado para o ano de 2018.

O art. 3º, que trata dos bens passíveis de admissão no regime do “antigo REPETRO”, foi alterado para constar que o regime somente será aplicável a bens dispostos no Anexo I, suas partes e peças e ferramentas. Da mesma forma, foi incluído o inciso IV para fazer constar que serão passíveis de admissão as partes e peças de embarcações ou plataformas, desde que os bens principais a que se destinam já tenham sido admitidos no REPETRO.

Por fim, o Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.415/2013, que lista os bens sujeitos ao REPETRO, no âmbito do “antigo REPETRO”, foi revogado, e substituído por uma lista menor, composta por:

(i) máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, cujo valor aduaneiro unitário seja superior a US$ 25.000,00 (vinte e cinco mil dólares), destinados a atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção de petróleo, de gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (exceto equipamentos submarinos, dutos, linhas e tubos);
(ii) partes e peças a serem incorporados aos itens listados acima, ou destinados a garantir a sua operacionalidade;(iii) ferramentas utilizadas diretamente na manutenção das máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos listados acima; e
(iv) partes e peças de embarcações ou plataformas já admitidas no REPETRO.

Dessa forma, destacamos que não será permitida a admissão sob o antigo regime do REPETRO, mesmo durante o período de transição, que se estenderá até 31 de dezembro de 2018, dos seguintes bens:

(i) equipamentos submarinos, dutos, linhas e tubos, itens esses que, em geral, estão sujeitos à modalidade permanente do REPETRO-SPED; e de
(ii) embarcações e/ou plataformas, em geral, que já precisarão ser importadas sob o REPETRO-SPED ao longo de 2018.

Por fim, esclarecemos que as restrições dispostas acima se aplicam às novas importações de bens destinados às atividades de E&P, e que pretendam se beneficiar do REPETRO antigo. Por esse motivo, não impactam admissões já realizadas e vigentes, as quais poderão ser mantidas até o prazo limite fixado em 31 de dezembro de 2020.

Ato Declaratório Interpretativo dispõe sobre as condições para dedutibilidade de perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades das pessoas jurídicas

No dia 23 de março foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2/2018, que dispõe sobre as condições para dedutibilidade de perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades das pessoas jurídicas.

De acordo com o referido Ato Declaratório Interpretativo (ADI), para a determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido somente podem ser deduzidos como despesas os créditos decorrentes das atividades das pessoas jurídicas para os quais tenham sido cumpridos os requisitos previstos no art. 9º da Lei nº 9.430/96, ainda que vencidos há mais de cinco anos, sem que tenham sido liquidados pelo devedor.

Entendemos que o maior impacto deste posicionamento da Receita Federal recai sobre os créditos superiores à R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem garantia. Isso porque, a partir de uma interpretação combinada dos arts. 9º e 10º da Lei nº 9.430/96, muitos contribuintes preferiam esperar cinco anos, para, então, realizar a dedução desses créditos, mesmo não tendo ingressado com ação judicial para garantir o seu reconhecimento, o que ocasionava eventuais litígios com a Receita Federal, que não acolhia tal entendimento.

A partir da publicação do ADI RFB nº 2/2018, a RFB espera diminuir futuros questionamentos, uma vez que esclarece de maneira expressa que, ainda que vencidos há mais de cinco anos, tais “créditos podres” somente poderão ser reconhecidos como despesas dedutíveis, se o contribuinte ingressar com ação judicial para garantir sua liquidação e cumprir todos os requisitos dispostos na legislação.

A publicação do ADI RFB nº 2/2018 também implicou na modificação de todas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação do relevante Ato, independentemente de comunicação aos consulentes.

LEGISLAÇÃO
ESTADUAL SÃO PAULO
Estado de São Paulo regulamenta a cobrança de ICMS sobre operações com bens e mercadoria digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados – Portaria CAT nº 24/2018

A Portaria CAT nº 24/2018 esclareceu alguns pontos omissos do Decreto nº 63.099/2017 (noticiado no Informativo Tributário de dezembro de 2017), em especial o conceito de “bem e mercadoria digital”. A referida portaria também estabeleceu procedimentos de (i) emissão de notas fiscais, (ii) apuração dos índices de participação dos municípios, e (iii) inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo.

Ainda não está claro o procedimento que deve ser adotado por sites e plataformas eletrônicas estrangeiros, detidos por pessoas jurídicas não residentes no país, mas que transacionam com brasileiros detentores de cartões de crédito internacionais. Note que, neste ponto, a eventual obrigatoriedade de inscrição pode suscitar dúvidas sobre a criação de estabelecimento permanente no país – tema que ainda não foi devidamente abordado pela Receita Federal.

As disposições da Portaria CAT nº 24/18, bem como as regras do Decreto nº 63.099/17 e do Convênio nº 106/17, entraram em vigor em 1º de abril de 2018.

Abaixo apresentamos seus principais aspectos.

I  – Definição do conceito de bens e mercadorias digitais

A Portaria CAT nº 24/2018 estabelece que serão considerados como “bens e mercadorias digitais” todos aqueles bens e mercadorias não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, à exemplo daqueles postos à venda em meios físicos. Estariam incluídos nessa definição os softwares de prateleira, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres transferidos ao adquirente via download ou acessados em nuvem.

Em relação aos conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, a regra os classifica como “bens e mercadorias digitais” quando há cessão definitiva do respectivo conteúdo, i.e., ocorre o seu download pelo adquirente. A Portaria CAT nº 24/18, portanto, se afasta da possível discussão sobre conflito com o ISS nas operações de “streaming”.

Ainda em relação ao conteúdo digital, vale ressaltar que a Portaria respeitou a imunidade de livros, jornais e periódicos, mas não dispensou da emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) as plataformas que disponibilizam tal conteúdo imune.

II – Inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo

O  Decreto  nº  63.099/2017  alterou  regras  do RICMS/SP  (Decreto  n°  45.490/2000),  para  estabelecer  que serão considerados como “estabelecimento” todo site ou plataforma eletrônica, que realizar a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados. Da mesma forma, estabeleceu que os detentores desses sites ou plataformas eletrônicas deverão inscrever-se como contribuintes do ICMS.

Neste contexto, a Portaria CAT nº 24/2018, alterou a redação da Portaria CAT nº 92/98, para inserir o art. 19- C, e regulamentar a inscrição desses “estabelecimentos virtuais” no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, determinando sua inscrição independentemente do seu detentor já possuir outros “estabelecimentos físicos” inscritos.

Nos termos da nova legislação, o estabelecimento virtual deverá atuar exclusivamente na comercialização de bens e mercadorias digitais, sendo que sua inscrição deverá ser realizada através do “Coletor Nacional” oferecido pela Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (REDESIM), devendo ser utilizados, no processo de inscrição, apenas os seguintes eventos:

1 – inscrição de primeiro estabelecimento;
2– inscrição de demais estabelecimentos; e
3 – inscrição no Estado (para estabelecimento já inscrito na RFB).

Considerando que se trata de um estabelecimento virtual, o endereço deverá ser preenchido com as seguintes informações: “Praça da Sé, s/n, CEP: 01001-000, São Paulo, SP” e o endereço de correspondência deverá ser obrigatoriamente preenchido com os dados do contribuinte (i.e., da pessoa jurídica detentora do site).

O contribuinte que for detentor de mais de um site ou plataforma eletrônica poderá ter uma única inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, para cumprir as obrigações tributárias relativas a todas as suas operações com bens e mercadorias digitais destinadas a pessoa domiciliada ou estabelecida no Estado de São Paulo.

III – Emissão de notas fiscais

Os estabelecimentos que comercializarem ou disponibilizarem bens e mercadorias digitais ficam obrigados à emissão  de  Nota  Fiscal  Eletrônica  (NF-e).  Note,  porém,  que  alternativamente  à  regra  geral  de  emissão  por operação, é facultada a emissão consolidada mensal de todas as saídas de bens e mercadorias digitais, destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município, até o 5º dia útil do mês subsequente.

Nesse caso, a nota fiscal consolidada deverá conter (i) o valor total das operações consolidadas e o destaque do valor do imposto, (ii) no quadro “Destinatário”, o nome e os números de inscrição no Cadastro de Contribuintes do  ICMS  e  no  Cadastro  Nacional  da  Pessoa  Jurídica  (CNPJ)  do  emitente,  e  (iii)  o  código  5.949,  no  campo “Código Fiscal de Operações e Prestações – “CFOP”.

Destacamos que a opção pelo procedimento de emissão de nota fiscal mensal não exclui a obrigação do contribuinte de encaminhar recibos aos seus consumidores, por operação realizada, nos quais deverão constar, dentre outras informações, o valor da transação e o ICMS destacado.

Os estabelecimentos que comercializarem ou disponibilizarem bens digitais deverão manter à disposição do fisco relatório contendo, no mínimo: identificação do adquirente, data da operação, produto vendido, quantidade e valor da operação, valor do ICMS e município onde domiciliado ou estabelecido o adquirente, de acordo com o seu cadastro.

Por fim, destacamos que a Portaria CAT nº 24/18, dispensa a emissão de documento fiscal nas operações realizadas por meio de transferência eletrônica de dados com bens e mercadorias digitais anteriores à saída destinada ao consumidor final (operações B2B). Contudo, permite que o estabelecimento virtual vendedor emita notas fiscais para registrar a entrada das relevantes mercadorias virtuais em seu estabelecimento.

Deve ser observado que, apesar de permitir a emissão da nota fiscal de entrada, não há regulamentação tratando dos valores que deverão ser indicados nessa nota, bem como quanto a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS. Da mesma forma, também não há disposição sobre o tratamento fiscal que deve ser concedido aos casos em que os respectivos bens digitais forem originários do exterior (muitos via contrato de cessão/licenciamento, que Municípios entendem ser tributados pelo ISS).

IV   – Comentários

Por meio da Portaria CAT nº 24/18, o Estado de São Paulo avançou na sistematização das regras de incidência do ICMS sobre as operações com bens e mercadorias digitais. Em que pese entendermos que o tema merece regulamentação, vale destacar que o assunto é delicado e potencialmente controverso, uma vez que envolve regras que podem culminar em abusos por parte do poder tributante e conflitos entre Estados e Municípios – que têm editado regras visando tributar essas operações.

Conforme acima destacado, ainda existem incertezas sobre os procedimentos que devem ser adotados por sites e plataformas eletrônicas estrangeiros, detidos por pessoas jurídicas não residentes no país. E se sua mera atuação no mercado local pode configurar hipótese de estabelecimento permanente.

Da mesma forma, não há certeza quanto ao tratamento tributário que deve ser conferido às “entradas” das mercadorias digitais nos estabelecimentos virtuais, em especial nos casos em que a transação anterior à venda a consumidor final envolva pessoa jurídica estrangeira.

Por fim, ressaltamos que o assunto deverá ser analisado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal. Até o momento, entretanto, não há uma decisão judicial que afaste a cobrança do ICMS sobre operações com bens digitais em todo território nacional – com efeito, apenas temos conhecimento de decisão em caráter liminar expedida recentemente pela Justiça Estadual de São Paulo, porém beneficiando apenas um determinado número de contribuintes.

Transferência de saldo credor de ICMS em incorporações – SEFAZ-SP – Resposta à Consulta nº 17.120/2018

A Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo disponibilizou no dia 27 de fevereiro, a Resposta à Consulta Tributária nº 17.120/18, acerca dos procedimentos a serem adotados no caso de incorporação de uma pessoa jurídica por outra, situação em que o estabelecimento passa a pertencer à pessoa jurídica incorporadora.

De acordo com a Consultoria Tributária, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa incorporadora, por se tratar da mesma unidade operacional, alterando-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional.

A incorporação deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda, conforme prevê o art. 25, I, do RICMS/SP, sendo que de tal procedimento decorrerá a alteração do CNPJ e da Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS do estabelecimento. Por tal motivo, antes da alteração, deve-se obter orientação junto ao Posto Fiscal a que se vincula o estabelecimento, para definir os procedimentos a serem adotados para aproveitamento dos créditos existentes.

Frise-se que a própria Consultoria Tributária sugere que se tenha a cautela de não se encerrar as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, para se evitar questionamentos quanto à possível perda dos créditos.

ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA SECRETÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
Solução de Consulta sobre a tributação da participação no lucro paga para administradores

A Receita Federal indicou na Solução de Consulta nº 16/2018 o seu entendimento sobre o tratamento tributário da participação no lucro (“PLR”) paga para os administradores estatutários, não empregados, de uma empresa.

A empresa considerou que a PLR não era tributado pelas contribuições previdenciárias por não remunerar o trabalho do administrador, tendo em vista que este também recebia um pro labore, e que o seu pagamento era uma despesas dedutível da base de cálculo do IRPJ/CSLL.

O fisco analisou a questão e concluiu que:

a) O PLR é tributado pelas contribuições previdenciárias, pois o administrador não empregado não foi considerado pela Lei nº 101/00 (Lei da PLR), logo não existe dispositivo legal para a sua não tributação;
b) O PLR não é dedutível do IRPJ, seja o administrador empregado ou não da empresa, pois o 463 do RIR/99 veda a sua dedutibilidade;
c) O PLR é dedutível da CSLL, pois esta possui uma base de cálculo distinta do IRPJ e não existe dispositivo legal contra a sua dedutibilidade; e
d) As contribuições previdenciárias devidas pela empresa sobre o pagamento do PLR são dedutíveis da base de cálculo  do  IRPJ/CSLL  pelo  regime  de  competência,  por  serem  tributos  devidos  pela  empresa  sobre  a remuneração paga para seus colaboradores (empregados ou não).

O exposto demonstra o entendimento restritivo e, em nosso entendimento ilegal, aplicado pela Receita Federal.

PODER JUDICIÁRIO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STF suspende julgamento de recursos que discutiam a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre férias até a definição do leading case

Em continuidade a notícia veiculada no Informativo Tributário de fevereiro de 2018, em que foi noticiado que os julgamentos dos agravos em recurso extraordinário (“ARE”) nºs 984.077 e 1.017.500 haviam sido suspensos por pedido de vistas do Min. Ricardo Lewandowski, cumpre mencionar que no último dia 13 de março, a 2ª Turma do STF acompanhou o voto do Min. Ricardo Lewandowski para determinar a devolução dos autos à origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral e para que se aguarde o julgamento do RE nº 1.072.485, escolhido como o recurso representativo da controvérsia (tema 985).

Inconstitucionalidade do aumento  da Taxa de Utilização do SISCOMEX  por meio da Portaria MF  n° 257/2011

No julgamento do ARE n° 1.095.001/SC, interposto pela União, a 2ª Turma do STF, por unanimidade, manteve a decisão monocrática proferida pelo Min. Dias Toffoli reconhecendo a inconstitucionalidade do aumento da Taxa de  Utilização  do  Sistema  Integrado  de  Comércio  Exterior  –  SISCOMEX,  devida  no  Registro  da  Declaração  de Importação, por meio da Portaria do Ministério da Fazenda n° 257/2011.

O mandado de segurança foi impetrado por empresa de importação e exportação objetivando a declaração do direito ao recolhimento da taxa SISCOMEX com os valores vigentes anteriormente à edição da Portaria MF nº 257/11, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores com tributos administrados pela Receita Federal.

Apesar do art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.716/98 ter delegado ao Ministro de Estado da Fazenda a possibilidade de reajustar anualmente, os valores dessa taxa, conforme a variação dos custos de operação e dos investimentos no SISCOMEX, o Poder Legislativo não fixou balizas mínimas e máximas para uma eventual delegação tributária.

Desta forma, o entendimento do STF foi no sentido de que o Poder Executivo pode, somente, atualizar monetariamente os valores fixados em lei para a referida taxa, os quais estão previstos no art. 3º, § 1º, I e II, da Lei nº 9.716/98, em percentual não superior aos índices oficiais.

Este entendimento ficou também definido pela 1ª Turma do STF, quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 959.274/SC, em agosto do ano passado.

Suspensas as novas regras do ISS referentes aos planos de saúde e atividades financeiras

Na análise do pedido liminar objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.835, o Min. Alexandre de Moraes decidiu suspender a eficácia dos dispositivos legais da Lei Complementar nº 157/2016, que versam sobre o local de incidência ISS sobre planos de saúde – em grupo ou individual, administração de fundos e carteira de clientes, administração de consórcios, administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil
– leasing.

No caso, antes da publicação da Lei Complementar nº 157/2016, a redação original da LC nº 116/03 determinava que o ISS incidente sobre a prestação dos serviços mencionados acima seria devido para o município no qual localizado o estabelecimento prestador do serviço. Após as alterações introduzidas pela LC nº 157/2016, o ISS passou a ser devido ao munícipio do tomador desses serviços.

Com o deferimento da liminar pelo STF, os artigos da LC nº 157/2016 referentes a essas alterações ficam suspensos, incidindo a regra anterior prevista na Lei Complementar nº 116/03 – ISS devido para o município do estabelecimento prestador do serviço.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
STJ garante isenção do IR sobre ganho de capital na venda de imóvel utilizado para a aquisição ou quitação de outro imóvel no prazo de 180 dias

A 1ª Turma do STJ reconheceu que a isenção prevista no art. 39 da Lei nº 11.196/05 também se aplica aos casos em que o titular do imóvel o aliena para a quitação de financiamento de outro imóvel previamente adquirido. De acordo com o referido dispositivo legal, para ter direito à isenção do IR sobre o ganho de capital, o contribuinte deve preencher os seguintes requisitos: (i) tratar-se de pessoa física residente no País; (ii) alienação de imóveis residenciais situados em território nacional; e (iii) aplicação do produto da venda no prazo de 180 dias na aquisição de outro imóvel residencial no País.

No caso em tela os contribuintes venderam seu imóvel residencial em março de 2015 e, no mesmo mês, aplicaram parte do produto dessa alienação na quitação de outro imóvel residencial no País, com o qual liquidaram o financiamento habitacional firmado com a Caixa Econômica Federal em 2012, com emprego de recursos do Sistema Financeiro de Habitação – SFH.

O inciso I do parágrafo 11 do art. 2º da Instrução Normativa SRF nº 599/2005, por sua vez, retira o benefício fiscal quando o contribuinte utilizar o ganho de capital auferido na venda do primeiro imóvel para a quitação de débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante.

Como a Instrução Normativa SRD nº 599/2005 criou um novo requisito não previsto em lei para a isenção prevista no art. 39 da Lei nº 11.196/2005, este requisito é ilegal, razão pela qual a 1ª Turma do STJ manteve a decisão favorável ao contribuinte proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A 2ª Turma do STJ também tem precedentes favoráveis aos contribuintes (Recurso Especial nº 1.668.268/SP).

1ª Seção do STJ reconhece boa-fé do contribuinte no caso de venda interestadual que é desviada e entregue dentro do próprio Estado

No caso discutido pela 1ª Seção do STJ tratou-se de operação em que o contribuinte do Estado de São Paulo vendeu mercadorias para adquirente do Estado de Minas Gerais. No entanto, tais mercadorias foram desviadas de seu destino final, tendo possivelmente sido vendidas dentro do próprio Estado de São Paulo.

Neste contexto, restou comprovado que o contribuinte vendedor agiu de boa fé, tendo apresentado toda documentação fiscal pertinente, além de ter adotado as cautelas de praxe. Assim, restou comprovada a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa.

Entendeu o STJ que o contribuinte não poderia ser objetivamente responsabilizado pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, uma vez que não cabia ao contribuinte fiscalizar o itinerário da entrega.

A 1ª Seção do STJ também reconheceu que a fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não comprovou que o contribuinte vendedor intencionalmente participou de fraude para burlar a fiscalização, com a entrega das mercadorias no Estado de São Paulo, quando havia sido declarado que o adquirente se localizava no Estado de Minas Gerais.

Uma vez comprovada a participação do vendedor contribuinte neste desvio, este seria responsável pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos. Caso contrário, se tiver agido de boa-fé, não poderá ser responsabilizado (Embargos de Divergência em RESP nº 1.657.359).

TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
Tribunal Regional Federal da 3ª Região afasta a inclusão de acidente de trajeto do cálculo do FAP

O  Tribunal  Regional  Federal  da  3ª  Região,  por  meio  de  decisão  monocrática  do  Des.  Federal  Luiz  Alberto  de Souza Ribeiro, concedeu liminar em agravo de instrumento para afastar os acidentes de trajeto do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O FAP é um fator multiplicador, que varia de 0,5 a 2,0, que é aplicado sobre as alíquotas da destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho a cargo da empresa, que, por sua vez, variam de 1% a 3% com base no risco da atividade econômica desenvolvida.

A mencionada decisão adotou o entendimento previsto na Resolução do Conselho Nacional de Previdência (CNP) nº 1.329, de 25 de abril de 2017, que determina expressamente a exclusão dos acidentes de trajeto, compreendidos como aqueles sofridos no percurso do trabalho/casa/trabalho, do cálculo do FAP.

O precedente é relevante para as empresas, pois, mesmo depois da edição da Resolução CNP nº 1.329/2017, elas continuaram a serem oneradas com a inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP, causando ilegalmente impacto significativo no valor da contribuição devida.

Destacamos, por fim, que a decisão em comento foi proferida no AI nº 5000686-52.2018.4.03.0000.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região distingue precedente do STF sobre contribuições sociais de decisão sobre ganhos não-habituais

Acórdão da 5ª Turma do TRF da 3ª Região deixou de aplicar o precedente do STF no RE nº 565.160/SC, relator Ministro Marco Aurélio, no qual foi fixado o entendimento de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado”, demonstrando que no caso concreto a turma julgadora não decidiu sobre processo em que estava em questão a tributação dos ganhos habituais.

De acordo com a distinção demonstrada pelo relator Desembargador Federal André Nekatschalow, no processo em questão o contribuinte questionava a incidência das contribuições sociais sobre ganhos que não são habituais, como adicional de férias, aviso prévio indenizado, os primeiros 15 dias que antecedem o auxílio-acidente ou doença, bem como o adicional por tempo de serviço, pagamentos que não tem natureza salarial.

Desta forma, não deveria ser aplicado o entendimento fixado pelo STF no RE nº 565.160, mas sim aquele do STJ no julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.230.957, no qual a 1ª Seção do STJ fixou o entendimento de que as verbas questionadas não seriam alcançadas pela contribuição previdenciária pelo fato de não terem natureza salarial.

A decisão da Questão de Ordem na Apelação/Remessa Necessária nº 0025206-78.2010.4.03.6100/SP está sujeita a recursos a serem apresentados pelas partes, mas é importante porque o TRF3 apresentou uma distinção que justifica a não-aplicação de precedente do STF ao caso concreto.

Justiça Federal de São Paulo entende que incide IRPJ e CSLL sobre os dividendos provenientes de Fundos de Investimento em Participação (FIP)

Sentença da 4ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo rejeitou o pedido formulado por contribuinte que pretendia assegurar o direito de não ver reconhecida a incidência do IRPJ e da CSLL em relação aos dividendos oriundos de Fundo de Investimento em Participações (FIP), nos termos do art. 10 da Lei nº 9.249/95 e art. 2º, 1º, alínea c, item 5, da Lei nº 7.689/88 (Processo nº 0019409-14.2016.403.6100).

De acordo com a referida decisão, a isenção disposta no art. 10 da Lei nº 9.249/1995 é aplicável a lucros e dividendos pagos pelas empresas a seus sócios, o que não se confundiria com o pagamento de valores decorrentes de aplicações em fundos ou clubes de investimentos aos investidores, esclarecendo que a norma correspondente deveria ser aplicada literalmente, como dispõe o art. 111, II, do Código Tributário Nacional.

Além disso, o art. 22 da Instrução Normativa nº 1.022/2010, que previa a isenção (autônoma e sem amparo em lei) dos dividendos relacionados ao fundo, foi revogado “pelo artigo 21 da Instrução Normativa nº 1.585/15, que passou a determinar expressamente a retenção na fonte do pagamento de tais valores”, afastando o vício pretérito.

Nada obstante, sustenta que qualquer dúvida ainda existente teria sido afastada por meio do art. 4º da Lei nº 13.043/14, segundo o qual se estabeleceu expressamente em seu inciso II a responsabilidade por retenção na fonte ao administrador do fundo no resgate de cotas e na distribuição de qualquer valor.

Dessa forma, a referência na IN acerca de tais valores serem tributados como resgate de cotas ou como amortização de cotas nada teria de ilegal, pois tratam apenas de equiparar procedimento de escrituração e tributação de valores cuja hipótese de incidência já é estabelecida em lei e não está especificamente abarcada pela norma de isenção, de forma que seria inequívoco que estes se tratariam de acréscimo patrimonial.

A referida decisão ainda está sujeita a recurso por parte do contribuinte.

Justiça Federal concede decisões favoráveis à compensação do saldo negativo de IR no primeiro semestre

No informativo de fevereiro noticiamos decisão da 10ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo que não acolheu pedido formulado por contribuinte para afastar a aplicação da Instrução Normativa nº 1.765/2017, que condicionou os pedidos de compensação de tributos recolhidos a maior durante o ano-calendário anterior à entrega da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), a qual, apesar de ter o seu prazo final para transmissão em julho, raras vezes é entregue antes pelo contribuinte, por diferentes motivos, como a grande quantidade de informação que deve ser prestada ou a necessidade de declaração do balanço patrimonial, o qual somente é aprovado em abril de cada ano pelos acionistas.

Recentes decisões adotaram entendimento contrário e acolheram o pedido formulado pelos contribuintes, sendo uma sentença favorável proferida pela 1ª Vara Federal de São Bernardo do Campos (Processo nº 5000448- 24.2018.4.03.6114) e duas decisões liminares, proferidas pela 24ª Vara Cível Federal de São Paulo (Processo nº 5003387-19.2018.4.03.6100) e pela 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Processo nº 0007540-03.2018.4.02.5101).

Entre os argumentos despendidos pelos contribuintes, destaca-se os argumentos de que a compensação tributária no âmbito federal encontra suas normas previstas na Lei nº 9.430/96, a qual não estabelece essa limitação ao início da possibilidade de aproveitamento do saldo negativo, não podendo, portanto, ser criada uma vedação por meio de norma complementar (IN nº 1.765/2017), bem como que a publicação da referida norma ao final do ano de 2017 viola o princípio da não surpresa, uma vez que os contribuintes haviam optado pelos seus regimes de tributação considerando a possibilidade de compensação imediata do saldo negativo com tributos a recolher logo após o encerramento do ano-calendário.

TRIBUNAIS DE JUSTIÇA
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determina que a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel adotado para fins do cálculo do IPTU

A 18ª Câmara de Direito Público do TJSP deu provimento a recurso de contribuinte que pleiteava que a Municipalidade de São Paulo utilizasse o valor venal do Imposto sobre Propriedade Territorial e Urbana (“IPTU”) como base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”), somente no momento em que os imóveis serão levados à registro.

Inicialmente, o acórdão proferido nos autos do recurso de apelação nº 1031887-98.2015.8.26.0053, tratou do momento em que o ITBI é exigível. No entender da 18ª Câmara, como a propriedade imobiliária somente se transmite com o respectivo registro no cartório de registro de imóveis, é nesta oportunidade que o ITBI poderá ser exigido e não em momento anterior, por exemplo, a data da celebração do contrato de compra e venda ainda não levado a registro.

Já em relação a base de cálculo, restou consignado que a utilização de qualquer outro valor do que o valor venal utilizado para fins do cálculo do IPTU é ilegal. Isto porque, apesar do ITBI e do IPTU terem regimes jurídicos distintos, os arts. 33 e 38 do Código Tributário Nacional (“CTN”) disciplinam que estes tributos tem a mesma base de cálculo, razão pela qual, não poderia o legislador ordinário diferenciar a expressão monetária de valor venal.

Desta forma, o Decreto nº 46.288/05 do Município de São Paulo e, posteriormente a Lei nº 14.256/06, que determinavam que a base de cálculo do ITBI seria o valor pelo qual o bem é negociado à vista, em condições normais  de  mercado,  além  de  contrariarem  o  quanto  disposto  no  CTN,  contrariam  também  o  princípio  da legalidade estrita (arts. 37 e 150, I, da Constituição Federal).

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo cancela autuações que cobram ITCMD sobre a diferença entre o valor da empresa de acordo com o seu PL e o valor de mercado

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) costuma autuar o contribuinte do ITCMD que recolhe o imposto na doação ou herança de quotas de empresas considerando o valor do seu patrimônio líquido (PL) ao invés do valor do seu patrimônio líquido quando não há valor de mercado porque não é objeto de negociação ou não foi negociado nos últimos 180 dias.

Esta situação é comum em empresas que desempenham atividade imobiliária e cujo patrimônio líquido é composto basicamente por bens imóveis ou por quotas de empresas. De acordo com a SEFAZ/SP, o valor das quotas deve ser avaliado, nesta situação, pelo seu patrimônio líquido.

Recente decisão da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) afastou a autuação da  fiscalização  da  SEFAZ/SP,  autorizando  o  cálculo  do  ITCMD  considerado  o  valor  patrimonial  contábil  – resultado da divisão do patrimônio líquido da sociedade pelo número de quotas sociais – para aplicação da alíquota de 4% do ITCMD e não o valor do patrimônio líquido.

A decisão tem por fundamento o art. 14, inciso 3 da Lei estadual nº 10.705/2000, que estabelece que nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não tenha sido objeto de negociação nos últimos 180 dias, admite-se o valor patrimonial (Apelação nº 1019008-54.2017.8.26.0032).

Justiça de São Paulo concede liminar para suspender a cobrança do ICMS sobre o software e programas padronizados por meio de transferência eletrônica de dados

A juíza da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo concedeu medida liminar em mandado de segurança coletivo impetrado por uma associação para suspender a cobrança do ICMS sobre software e programas padronizados por transferência eletrônica de dados com base no Convênio ICMS nº 106/2017, Decreto estadual nº 63.099/2017 e Portaria CAT nº 24/2018.

De acordo com a decisão concedida no Mandado de Segurança nº 1010278-54.2018.8.26.0053, impetrado contra o Coordenador da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo,

o convênio e a legislação estadual violam o art. 146 da Constituição Federal, pois somente lei complementar poderia dispor sobre casos de conflito de competência entre entes federativos.

Segundo a fundamentação da decisão, muito embora o STF já tenha se manifestado no sentido de que a venda de softwares  em  meio  eletrônico  deveria  ser  semelhante  àquela  realizada  por  meio  físico  (ADIn  nº  1945/MT),  a referida decisão foi adotada em caráter liminar e não é definitiva.

Dentre outros vícios apontados na legislação estadual está o fato de que o estabelecimento virtual na Praça da Sé, criado pela Portaria CAT nº 24/2018, não tem um conceito definido na legislação brasileira, sendo ainda objeto de controvérsia em organismos internacionais que tratam de tributação, como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

 

 

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