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STF RECONHECE A LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA.

30 / 08 / 2018

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento conjunto da ADPF 324 e RE 958252, reconheceu a licitude da terceirização, independentemente do tipo de atividade terceirizada, ou seja, se atividade-meio ou atividade-fim.

O tema, gerador de muito debate, é fundado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que, com controversa redação, proibia a terceirização em atividade-fim. O verbete sempre foi tema de críticas, seja em decorrência do impreciso texto que permitia inúmeras interpretações sobre o conceito de “atividade-meio” quanto pelo questionamento sobre os limites do poder normativo da Justiça do Trabalho que, através de Súmula, impôs obrigação não prevista em lei.

Muito embora as Leis 13.429 e 13.467, ambas de 2017, autorizem a terceirização em atividade-fim, a discussão do tema pelo STF se fazia necessária na medida em que questões relacionadas ao critério temporal de aplicação destas novas leis ainda deverão ser enfrentadas pela Corte Trabalhista. Ou seja, sem o posicionamento do STF poderiam existir entendimentos declarando as novas leis inaplicáveis aos contratos de prestação de serviços firmados antes da vigência de referidas leis. Sendo assim, a validação da terceirização pelo STF, independentemente da atividade, sepulta eventual discussão sobre este viés, ainda que os contratos tenham sido firmados antes da reforma trabalhista.

Sobre o julgamento, na ADPF 324 de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, a Associação Brasileira do Agronegócio pretendia o reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação adotada em reiteradas decisões da Justiça do Trabalho que vedam a prática da terceirização sem legislação específica aplicável neste sentido. A Associação autora argumentou que a ausência de clara definição sobre a diferenciação entre atividade-fim e meio é causadora de insegurança jurídica, pois permite opiniões divergentes sobre as mesmas situações de fato, gerando situações que impactam até mesmo a livre concorrência.

No RE 958252, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a Cenibra buscava através de recurso extraordinário afastar decisão mantida pelo TST, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, que entendeu ilícita a terceirização de atividades de reflorestamento e condenou a empresa Ré a um expressivo montante a título de danos morais coletivos.

Ressalvadas as particularidades de cada caso, os fundamentos dos dois processos se assemelham, abordando a livre iniciativa, livre concorrência, ausência de lei regulamentando o tema e imensa segurança jurídica causada por decisões que por vezes são diametralmente opostas em situações que se assemelham.

O julgamento se deu em cinco etapas, a primeira em 16 de agosto, com leitura do relatório seguida das sustentações orais pelas partes e dos representantes dos amicus curiae. No dia 22 de agosto, os Ministros Barroso e Fux apresentaram seus votos, defendendo a licitude da terceirização. Barroso teceu um longo e elucidativo voto, atacando os principais argumentos contrários à terceirização e Fux apresentou seus argumentos de forma estruturada e resumida, ressaltando que o valor social do trabalho e a livre iniciativa, estão previstos no mesmo inciso IV do art. 1º da Constituição Federal, sendo ambos fundamentos e pilares do Estado Democrático de Direito, não havendo prevalência entre referidos princípios.

Em mais três sessões, 23, 29 e 30 de agosto, os demais ministros votaram e formaram maioria reconhecendo a procedência da ADPF e do RE.

Além dos relatores, votaram pela licitude da terceirização os Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Carmen Lucia sendo vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski  e Marco Aurélio de Mello.

Dessa forma, além das novas leis que regulamentam o tema, empresas possuem mais um relevante elemento para sustentarem a validade da terceirização. Vale lembrar que a responsabilidade subsidiária, ou seja, secundária, decorre da própria lei, dessa forma, eventual condenação trabalhista do prestador de serviços pode recair em face da tomadora caso o prestador não tenha bens para arcar com eventual condenação.

Além de um contrato de prestação de serviços bem estruturado, é importante que empresas observem os requisitos formais para a contratação desta modalidade de serviços, ou seja, se há a devida e adequada inscrição no CNPJ bem como se há capital social compatível com o número de empregados. Recomenda-se também que as tomadoras de serviços estruturem meios para acompanharem se o prestador de serviços cumpre com suas obrigações laborais. Lembramos que a tomadora de serviços deve evitar gerir referidos terceiros como se empregados fossem, pois, se assim o fizer pode vir a responder ações trabalhistas com pedidos de vínculo de emprego.

A posição do STF é acertada e coerente com as recentes reformas, em especial quando analisada em um cenário econômico como o presente, que demanda políticas públicas que estimulem a geração de empregos e que permitam novas e modernas relações de trabalho. Neste aspecto, parafraseando o Ministro Barroso, em razão das novas tecnologias e formas de trabalho, sociedades, empresas, o direito do trabalho e sindicalismo precisam adaptar-se aos novos tempos, pois a historia não para e a Justiça tem importante papel em referida evolução.

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