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Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e outros assuntos relevantes sobre matéria tributária 23 maio 2019

Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e outros assuntos relevantes sobre matéria tributária

LEGISLAÇÃO FEDERAL

Medida Provisória 881/2019 – “MP da Liberdade Econômica”

O Presidente da República editou, no dia 30 de abril de 2019, a Medida Provisória nº 881, para instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador.

Em que pese a MP estabeleça que seus artigos 1° ao 4° não se aplicam aos direitos tributário e financeiro, há impactos em temas de relevância tributária.

Em primeiro lugar, houve a instituição de comitê formado por integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que editará enunciados de súmula da administração tributária federal, observado o disposto em ato do Ministro de Estado da Economia, que deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelos referidos órgãos (inclusão do art. 18-A à Lei nº 10.522/02).

Houve, também, uma ampliação das hipóteses em que a PGFN fica autorizada a não recorrer ou a desistir de recursos interpostos sobre determinados temas em que houver parecer da PGFN, súmula da Advocacia-Geral da União (AGU), súmula da administração tributária federal, conforme art. 18-A acima mencionado, ou precedente do STF ou do STJ firmado em favor do contribuinte, bem como a autorização a que os Auditores-Fiscais da RFB não constituam créditos tributários relativos a tais temas (arts. 19, 19-A e 19-B da Lei nº 10.522/02).

Foi incluída, além disso, autorização para que a PGFN dispense a prática de atos processuais, inclusive a desistência de recursos interpostos, quando o benefício patrimonial almejado com o ato não atender aos critérios de racionalidade, de economicidade e de eficiência (art. 19-C).

A MP 881 igualmente estabeleceu que serão arquivados, sem baixa na distribuição, por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional – a redação anterior do dispositivo (art. 20 da Lei nº 10.522/02) estabelecia tal limite em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Além das alterações acima, a MP 881 promoveu modificações no Código Civil (Lei nº 10.406/2002), a exemplo da alteração no art. 50, que trata da desconsideração da personalidade jurídica. A partir da edição da MP 881, a desconsideração passou a ter como requisito a existência de benefício direto ou indireto do administrador ou do sócio da pessoa jurídica cuja personalidade for utilizada com abuso.

Ademais, foram incluídos parágrafos ao art. 50 do CC, definindo os conceitos de desvio de finalidade e de confusão patrimonial (requisitos para a caracterização do abuso da personalidade jurídica e consequente desconsideração desta), trazendo maior segurança jurídica ao tema.

Foi incluído o parágrafo 7° ao art. 980-A do Código Civil, que trata da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), para estabelecer que “somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude” , reforçando, portanto, a limitação de responsabilidade aplicável à Eireli e a consequente segregação patrimonial entre empresa e titular.

Há também previsão de que a sociedade limitada pode ser constituída por apenas uma pessoa (parágrafo único acrescentado ao art. 1.052 do CC).

A MP em tela entrou em vigor na data de sua publicação, e segue agora para análise do Congresso Nacional.

Certidão de Regularidade Fiscal passa a ser solicitada pelo portal do E-CAC

Importante inovação foi introduzida pela Instrução Normativa RFB n° 1.874/2019 e pelo Ato Declaratório Executivo COGEA n° 1/2019, que determinaram que a solicitação de Certidão de Regularidade Fiscal da Receita Federal deverá ser solicitada mediante a apresentação de dossiê eletrônico no E-CAC, sendo tal modalidade obrigatória para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, presumido e arbitrado.

LEGISLAÇÃO ESTADUAL
SÃO PAULO

Decreto nº 64.213/2019 – Revogação do direito ao creditamento de insumos agropecuários

No dia 30 de abril de 2019 foi editado o Decreto n° 64.213, que revogou o parágrafo 3º do artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP, que autorizava o contribuinte paulista a manter os créditos de ICMS relativos à operações internas com os insumos agropecuários relacionados no Convênio ICMS n° 100/1997, que previa a redução da base de cálculo de 30% a 60% nas operações interestaduais com produtos agropecuários.

O Convênio ICMS n° 100/1997 foi recentemente prorrogado pelo Convênio ICMS n° 28/2019, até 30 de abril de 2020. Mas o mesmo Convênio ICMS nº 28/2019 autorizou o Estado de São Paulo a requerer o estorno proporcional dos créditos, medida esta que foi regulamentada pelo Decreto n° 64.213/19, válido a partir de 1º de maio de 2019.

Considerando que a revogação do direito ao crédito de ICMS representa uma majoração da carga tributária, tal medida deveria obedecer ao princípio constitucional da anterioridade e só poderia produzir efeitos a partir de 2020.

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Distribuição de lucros por empresa com atividade imobiliária tributada pelo RET e outra atividade tributada pelo lucro real

Na Solução de Consulta COSIT n° 131/2019, a Receita Federal analisou o questionamento sobre a apuração e distribuição de lucros por empresa optante do Regime Especial de Tributação para incorporações imobiliárias (RET), mas que também explora atividade de transporte de passageiros, sendo tributada pelo lucro real.

A empresa indicou que a atividade imobiliária sujeita ao RET era lucrativa, mas o transporte de passageiros, submetido ao lucro real, operava com prejuízo.

Além disso, a empresa ressaltou que:

(i) os controles do RET são efetuados por meio da contabilidade comercial, com os contratos pendentes de recebimentos (sujeitos ao RET) sendo mantidos “em contas contábeis destinadas ao registro dos ‘lucros a realizar’, constante do passivo e à medida que ocorrem os recebimentos das unidades vendidas, o valor recebido e o custo proporcional são transferidos para a conta de receita e despesa, respectivamente”; e

(ii) os referidos valores, por estarem sujeitos ao RET, são expurgados do lucro real por meio de adições e exclusões.

Nesse contexto, a empresa questionou se era possível a segregação dos lucros líquidos de cada atividade visando a sua distribuição aos sócios, ou seja, distribuir o lucro da atividade imobiliária apurado com base na contabilidade segregada da incorporação imobiliária e tributada pelo RET.

A Receita Federal respondeu que o lucro passível de distribuição como dividendo isento resulta do lucro líquido apurado na escrituração contábil elaborada com observância dos preceitos da Lei n° 6.404/76. Dessa forma, são considerados tanto os resultados auferidos nas atividades de transportes quanto os de incorporação imobiliária.

Por fim, foi esclarecido que “o RET corresponde a um regime especial de apuração e pagamento de tributos que visa a dar incentivos às atividades de incorporações imobiliárias, com uma redução, muitas vezes, significativa da tributação. Assim sendo, este regime não é uma forma de determinação da base de cálculo do IRPJ, que é realizada por meio da apuração do lucro real, do lucro presumido ou do lucro arbitrado, não podendo ser utilizado como forma de segregação dos resultados auferidos pela consulente em atividades diversas.”

Tributação do bônus de exclusividade e performance recebido integralmente de forma adiantada

Na Solução de Consulta COSIT n° 110/2019, a Receita Federal esclareceu o seu entendimento sobre a tributação e o momento do seu reconhecimento como receita, do bônus de performance recebido integralmente antes do cumprimento das metas pré-estabelecidas para o seu pagamento.

A empresa consulente, que atua no comércio varejista de combustíveis e é tributada pelo lucro real e pelo PIS e COFINS não cumulativo, relatou que periodicamente celebra Contrato Particular de Antecipação de Bonificação por Performance com a empresa que lhe fornece combustíveis para revenda, visando (i) a exclusividade no referido fornecimento e (ii) a aquisição mensal de quantidades pré-estabelecidas de combustível. Todavia, caso descumpra as cotas de aquisição mensais pactuadas, a empresa consulente deve restituir integralmente a bonificação ao fornecedor de combustíveis.

A Receita Federal indicou que o bônus de performance faz parte das atividades empresariais da empresa consulente como parte das receitas da sua atividade ou objeto principal, não compreendidas como produto da venda de bens ou preço da prestação de serviços, sendo tributado:

(i) pelo PIS/COFINS, que tributa todas as receitas recebidas pela empresa; e

(ii) pelo IRPJ/CSLL, por ser um acréscimo patrimonial resultante de uma bonificação financeira.

Sobre o momento do reconhecimento da referida receita, a Receita Federal considerou que a antecipação da bonificação não resultava em uma condição suspensiva do negócio, mas em condição resolutiva, cuja tributação deve ocorrer a partir do momento da celebração do contrato com base:

(i) no art. 127 do Código Civil, que estabelece que “se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”; e

(ii) no art. 117, II, do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece que os negócios jurídicos sob condição resolutória reputam-se perfeitos e acabados desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.

Nesse sentido, foi indicado que “o regime de competência aplicado ao caso em análise implica o reconhecimento da receita durante o transcurso do prazo de 5 anos pactuado no contrato”, tendo em vista que (i) “enquanto as metas de performance pré-estabelecidas forem cumpridas, o recebimento antecipado da bonificação é eficaz e o comerciante varejista faz jus ao valor recebido”, e (ii) somente se as metas forem “descumpridas, ocorre o implemento da condição resolutória, e o recebimento da bonificação perde sua eficácia, surgindo para a pessoa jurídica bonificada a obrigação de restituí-la à outra pessoa jurídica contratante (CC, art. 128, parte inicial).”

Tributação dos pagamentos para beneficiário localizado no exterior pela licença de comercialização ou distribuição de software

No dia 15 de abril de 2019 foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 99.004/2019, acerca da tributação dos pagamentos para beneficiário localizado no exterior pela licença de comercialização ou distribuição de software.

Desta forma, concluiu a COSIT que as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação pelo direito de comercialização ou distribuição de software, para revenda a consumidor final, o qual receberá uma licença de uso do software, enquadram-se no conceito de royalties e estão sujeitas à incidência do IRRF à alíquota de 15%.

Com relação à CIDE, entendeu a COSIT que não há incidência, salvo quando envolver a transferência da correspondente tecnologia.

Também não há incidência de PIS-Importação e COFINS-Importação, desde que estes valores estejam discriminados no documento que fundamentar a operação, ressalvada a incidência sobre eventuais valores referentes a serviços conexos contratados.

Impressão 3D – prototipagem rápida sofre a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados

Na Solução de Consulta Cosit n° 79/2019, uma empresa de licenciamento de software importado, que exerce também a atividade de revenda de equipamentos e suprimentos de informática, especialmente para a impressão em 3D (produção de modelos tridimensionais físicos – prototipagem rápida) a partir de modelos virtuais, questionou a Receita Federal acerca da incidência IPI sobre a impressão 3D, se a revenda de equipamentos importados na forma de importação indireta estaria sujeita à incidência do IPI e qual seria o percentual de presunção para fins de determinação da base de cálculo no regime de lucro presumido para a atividade de impressão 3D.

A Receita Federal indicou que como a impressora 3D é uma máquina que se utiliza de cartuchos de filamentos como matéria prima para fabricação de objetos, referida atividade é considerada industrial, pois a matéria prima ou o produto intermediário manejados, resultam em nova espécie, sendo aplicável, portanto, a industrialização na modalidade transformação, prevista no art. 4º, I, do Regulamento do IPI.

Ainda, como a SC n° 79/2019 considerou a impressão em 3D como atividade industrial, entendeu que referida atividade se sujeita à aplicação do percentual de 8% na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e 12% na apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), na sistemática do lucro presumido, sendo que no caso de encomenda direta do consumidor ou usuário, desde que preponderante o trabalho profissional e na residência do preparador ou em oficina, o percentual aplicável seria de 32% para ambos os tributos e a atividade não será considerada industrialização (seria, portanto, prestação de serviço).

– IRRF e remessas ao México por serviços de engenharia

Na Solução de Consulta COSIT n° 135/2019, a Receita Federal voltou a analisar a discussão do IRRF sobre a remuneração remetida ao exterior por serviços técnicos, em face das convenções contra a dupla tributação da renda.

No caso em questão, a remessa ao exterior por órgão da administração pública estadual direta visava o pagamento de serviços de engenharia prestados por empresa localizada no México, que possui convenção contra a dupla tributação da renda com o Brasil (“Convenção Brasil-México”).

A Receita Federal manteve a sua posição no sentido de que o item 6 do protocolo da Convenção Brasil-México possibilita a tributação de serviços técnicos com base no artigo 12 (royalties), mas no caso de serviços profissionais, estes devem ser tributados com base no artigo 14 (serviços pessoais independentes) diante do item 7 do protocolo da Convenção Brasil-México estabelecer que o artigo 14 também é aplicável aos serviços profissionais prestados por uma sociedade.

No Poder Judiciário os contribuintes têm conseguido decisões contra a incidência do IRRF com base no protocolo que prevê a tributação de serviços técnicos com base no artigo 12 (royalties), mas ainda não temos discussões relevantes com base no artigo 14 (serviços pessoais independentes).

Apesar do indicado, a Receita Federal foi contra a tributação pelo IRRF sobre os referidos serviços de engenharia em função da fonte pagadora ser um órgão da administração pública estadual direta, que não é considerada como uma sociedade para fins tributários pela legislação interna do Brasil (na ausência de definição no tratado, ocorreu o reenvio para a legislação interna), conforme exigido pelo artigo 14 (serviços pessoais independentes) (“as remunerações por tais serviços ou atividades sejam pagas por uma sociedade residente do outro Estado Contratante”), mas desde que a empresa do México não tenha um estabelecimento permanente no Brasil.

– Empresas do agronegócio devem recolher contribuição previdenciária sob o regime de folha de salários no desenvolvimento de atividades secundárias

No dia 02 de abril de 2019 foi publicada a Solução de Consulta COSIT n° 141, segundo a qual pessoas jurídicas do agronegócio que exercem atividades de natureza diversa, como locação de máquinas e equipamentos agrícolas, além de realizar parcerias rurais e arrendamento de terras rurais não estão sujeitas à contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, devendo recolher as contribuições previdenciárias sob o regime de folha de salários.

A dúvida da consulente residia na alteração do regime de tributação em razão do desenvolvimento de suas atividades secundárias. Em outras palavras, se suas atividades secundárias levariam ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre sua receita bruta ou folha de salários.

Nesse sentido, segundo a solução de consulta, se a atividade secundária for classificada como autônoma, o contribuinte deverá recolher a contribuição previdenciária sob o regime de folha de salários em relação a todos seus empregados. No entanto, se a atividade secundária não se caracterizar como autônoma, a substituição se restringe a atividade rural.

No caso em que a RFB foi questionada, entendeu-se que a atividade secundária da consulente se caracterizava como autônoma, por isso, a necessidade de recolher a contribuição previdenciária sob o regime de folha de salários.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAIS DE JUSTIÇA

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afasta cobrança do ICMS na transferência eletrônica de softwares padronizados

No dia 1ª de abril de 2019, a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento a Agravo de Instrumento interposto por empresa, para obstar a cobrança do ICMS sobre operações de comercialização de softwares padronizados, por meio de transferência eletrônica ou pela Internet.

No caso em questão, a empresa contestou a constitucionalidade do Decreto nº 63.099/2017, que possibilitou a tributação de vendas efetuadas mediantes transferência eletrônica de dados, e do Convênio Confaz n° 106/2017, que autorizou os Estados a legislarem sobre a cobrança do ICMS nas operações com softwares, ainda que comercializados por downloads. Foi alegada tentativa de inovação na Lei Complementar n° 87/96, bem como sustentado que o imposto só poderia incidir sobre a circulação de mercadorias corpóreas, na medida em que o legislador quando pretendeu excepcionar essa regra – serviço de transporte e energia elétrica – o fez de maneira expressa.

Segunda a relatora Desembargadora Teresa Ramos Marques, embora a jurisprudência atual possibilite a tributação de softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, o entendimento da Câmara é no sentido de que o tema é controvertido, necessitando de análise mais aprofundada, devido à sua complexidade e à possibilidade de ocorrência de bitributação com o ISS. Assim, entendeu-se, por unanimidade, pelo provimento do Agravo de Instrumento n. 2059745-13.2019.8.26.0000.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

STJ consolida entendimento a respeito da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou, no dia 11 de abril, o julgamento do recurso repetitivo que trata da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB (Recurso Especial nº 1.624.297/RS).

Os ministros decidiram pela exclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição e fixaram a tese no seguinte sentido: “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da CPRB, instituída pela MP. 540/2011, convertida na lei n. 12.546/2011.”

O julgamento foi reiniciado com o voto vista do Ministro Gurgel de Faria que, de forma favorável ao contribuinte, decidiu acompanhar integralmente a relatora Ministra Regina Helena.

Desta forma, a 1ª Seção do STJ, à unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional sob o fundamento de que a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição instituída no contexto de incentivo fiscal não tem o condão de integrar a base de cálculo de outro tributo, como quer a União em relação ao CPRB, pois não representa receita do contribuinte.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Supremo Tribunal Federal decide que há direito ao creditamento do IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus adquiridos sob o regime de isenção

No dia 28 de abril o Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou a análise do tema 322 da Repercussão Geral e fixou a tese de que “há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III da Constituição Federal combinada com o comando do art. 40 do ADCT”, finalizando o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 592.891 (com repercussão geral) e 596.614.

Prevaleceram, assim, no primeiro caso o voto da Ministra Rosa Weber, relatora (no RE n. 592.891), e, no segundo, a divergência iniciada pelo Ministro Edson Fachin (no RE n. 596.614), que consignou a necessidade de manutenção do acórdão proferido pelo tribunal de origem negando, assim, provimento ao recurso da União Federal, sob o fundamento de que se trata, na hipótese em discussão, de exceção justificável à técnica da não cumulatividade.

A discussão iniciou com o voto do Ministro Marco Aurélio, relator do RE 596.614, sendo favorável à tese apresentada pela União Federal. O referido ministro fundamentou que não há previsão legal para a concessão do benefício fiscal e que o art. 40 da ADCT e o art. 43 da CF/88 não preveem tal hipótese, por isso, ressaltou que não caberia ao órgão julgador avançar no tema e estabelecer regra que o legislador não previu. Destacou, ainda, que o art. 40 da ADCT e os arts. 43 e art. 150 da CF/88 condicionam os benefícios fiscais à forma da lei. E, mais, que não há previsão no DL 288/1967 relativa ao creditamento pretendido pelos contribuintes, limitado ao quanto previsto no DL 1435/1975. O ministro chegou a pontuar que se o benefício fosse concedido tornaria a ZFM em região de produção de insumo e não uma região de produção de produto final que geraria mais riqueza. Acompanharam o voto-vencido os Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Carmen Lucia.

Já a Ministra Rosa Weber, relatora do leading case, RE 592.891, acompanhou a mesma linha que a divergência do caso anterior (RE 596.614), destacando que há exigência de lei federal específica para concessão de subsídio ou isenção, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão de que trata o art. 150, § 6º da Constituição Federal, tendo lugar nas hipóteses em que a incidência de determinado tributo é a regra aplicável e que não é o caso presente, pois a própria CF se adiantou em assegurar a isenção, como o art. 40 do ADCT, relativamente à Zona Franca de Manaus.

A Ministra Rosa Weber justificou seu entendimento no fato de que os produtos, por serem oriundos da Zona Franca de Manaus, revestem-se de particularidades suficientes a distinguir o presente caso dos demais julgados pelo Supremo Tribunal Federal sobre o creditamento de IPI, pondo em jogo medidas desonerativas, sendo que o tratamento constitucional conferido ao incentivo fiscal direcionado para a região de Manaus, ou seja, especialíssimo. Portanto, em suas palavras, “a isenção do IPI em prol do desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois esse desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira.”

Ao final, votaram em favor da tese vencedora os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Melo e Dias Toffoli, restando um placar de seis votos favoráveis ao contribuinte e quatro votos a favor da União Federal.

CONTATOS:

Alex Moreira Jorge – sócio
alex.jorge@cmalaw.com

Humberto Lucas Marini – sócio
humberto.marini@cmalaw.com

Leonardo Rzezinski – sócio
leonardo@cmalaw.com

Renato Lopes da Rocha – sócio
rlopes@cmalaw.com

Rosana Gonzaga Jayme – sócia
rosana.jayme@cmalaw.com

Guilherme Cezaroti
guilherme.cezaroti@cmalaw.com

Victor Kampel
victor.kampel@cmalaw.com

Marcelo Gustavo Silva Siqueira
marcelo.siqueira@cmalaw.com

Paulo Alexandre de Moraes Takafuji
paulo.takafuji@cmalaw.com

Thiago Giglio Abrantes da Silva
thiago.giglio@cmalaw.com

Rodrigo Pinheiro B. de Carvalho Vianna
rodrigo.vianna@cmalaw.com