Boletim Carf | Seleção de acórdãos do CARF publicados em Janeiro e Fevereiro 2020

CARF

(*) A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é a última instância do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

CSRF reverte decisão do CARF favorável à Petrobras em autuação que exige PIS e COFINS-Importação em Contrato de Afretamento

No acórdão nº 9303-010.059, a Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu, por voto de qualidade, que são devidas as contribuições ao PIS/COFINS-importação sobre valores remetidos ao exterior, em 2012, à título de afretamento de unidades flutuantes de produção, armazenamento e transferência/descarga de petróleo e gás natural.

No caso, discute-se a validade de estruturas bipartites de execução simultânea de contratos de afretamento, arrendamento ou aluguel de embarcações e prestação de serviço por pessoas vinculadas entre si, comumente conhecidas como “estruturas de split contratual”, bipartites, ou simplesmente “split”.

Cabe lembrar que a Receita Federal possui entendimento no sentido de considerar artificial a bipartição dos serviços de exploração marítima de petróleo em contratos de afretamento e de prestação de serviços. Com efeito, tal separação somente seria formal, eis que os serviços prestados absorvem o afretamento, sendo este mera atividade meio para prestação daqueles. Motivo pelo qual seriam inaplicáveis as benesses fiscais garantidas a operações de afretamento, arrendamento ou aluguel de embarcações, celebrados com pessoas jurídicas estrangeiras.

Neste contexto, o Recurso Especial da Fazenda Nacional foi interposto contra acórdão da 4ª Câmara, da Terceira Seção do CARF (3401-005.807), que havia entendido não haver “qualquer ilegalidade ou artificialidade no simples fato da empresa habilitada ao REPETRO contratar, separadamente, o afretamento de plataforma e a prestação do serviço de exploração de petróleo”. Com efeito, para que a Fazenda possa descaracterizar o contrato de afretamento, ela deveria provar a artificializada no momento da autuação – o que, para o CARF, não teria ocorrido no caso concreto.

Ao analisar aspectos da contratação no caso concreto, onde 90% das receitas foram destinadas ao Contrato de Afretamento e 10% ao de Prestação de Serviços, a CSRF entendeu por reverter a decisão do CARF, pois, ao ver da maioria dos Conselheiros Julgadores, as disposições contratuais seriam suficientes para atestar que os pagamentos efetuados ao amparo dos contratos de afretamento não poderiam ser atribuídos, exclusivamente, ao aluguel das unidades porque a sua utilização era parte integrante e indissociável dos serviços contratados. Logo, os pagamentos efetuados em favor das empresas estrangeiras correspondiam, de fato, à remuneração pelos serviços de perfuração e produção de petróleo prestados, causa econômica última da contratação.

Para a CSRF os contratos de afretamento, entre recorrente e a empresa estrangeira, e de prestação de serviços, entre a recorrente e empresa nacional do mesmo grupo da estrangeira, seriam vinculados (com execução simultânea e interdependência), uma vez que a rescisão do contrato de serviços ocasionaria o direito de rescisão do contrato de afretamento. Da mesma forma, foi entendido existirem cláusulas que demonstrariam a imbricação de um contrato no outro.

Assim, a CSRF entendeu que os contratos firmados, bipartidos, teriam uma só natureza com o objetivo de regular a contratação de serviços técnicos para garantir a funcionalidade da plataforma para o cumprimento de sua finalidade, a perfuração/exploração de gás e petróleo, sendo, portanto, devido PIS/COFINS-importação quando da realização do pagamento para o exterior.

Incidência de PIS sobre receitas financeiras obtidas por seguradoras

No acórdão n° 9303-009.949, discutiu-se a incidência de PIS sobre receitas financeiras obtidas por seguradoras, face à decretação da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, que pretendia equiparar o faturamento à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, sendo irrelevantes os tipos de atividades por elas exercidas.

No caso em análise, a autoridade fiscal autuou o contribuinte, pois este apurou as contribuições para o PIS com a exclusão de receitas financeiras oriundas da aplicação de recursos das chamadas “reservas técnicas”, sob a alegação de que esses valores deviam compor o faturamento, por se tratar de receitas operacionais, uma vez que, no caso das sociedades seguradoras, o Decreto-lei n° 73/66 impõe o investimento de capital para a formação de reservas obrigatórias, compostas por reservas técnicas, fundos especiais e provisões.

Por outro lado, o contribuinte alegou que as receitas dos investimentos compulsórios não se enquadram no fato gerador do PIS, por não se integrarem no conceito de faturamento ou representarem receita de atividade típica da seguradora.

Diante disso, a CSRF entendeu por negar provimento ao recurso especial do contribuinte, tendo em vista que a atividade fim de uma seguradora é garantir a manutenção do valor do patrimônio de terceiros por um período de tempo e, sem a aplicação financeira do valor do prêmio, não seria possível manter essa atividade, de forma que a aplicação financeira seria inerente à atividade fim da entidade.

Por fim, a CSRF concluiu que a revogação do dispositivo legal que autorizava a exclusão dos rendimentos auferidos nas aplicações financeiras, destinadas às “reservas técnicas”, da base de cálculo do PIS e da COFINS das empresas seguradoras privadas, deixou clara a opção legal pela tributação de tais receitas, de maneira que os rendimentos auferidos em seus investimentos compulsórios devem integrar a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS.

Ausência de propósito negocial na emissão de debêntures e aplicação da multa qualificada

O acórdão nº 9101.004-658 aplicou a multa de 150% (cento e cinquenta por cento) a um contribuinte que, apesar de ter praticado atos regulares e formais nos termos da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976), não logrou êxito em demonstrar o propósito negocial na emissão e subscrição de debêntures.

No caso, foram lavrados autos de infração para glosar as despesas deduzidas pelo contribuinte do seu lucro real e da base de cálculo da CSLL relacionadas à amortização de prêmio pago na subscrição de debêntures emitidas por empresa controlada do contribuinte, tendo a fiscalização considerado que a emissão e subscrição das debêntures teria sido simulada, razão pela qual, as despesas com os pagamentos dos prêmios não poderiam ser dedutíveis.

O contribuinte emitia debêntures à medida que necessitava de recursos para suas atividades e, seus sócios, que também eram debenturistas aportavam os respectivos recursos através da quitação parcial da nota promissória de caráter “pro soluto”. Assim, quando a emissão das debêntures e o pagamento do respectivo prêmio, haveria a dedução de tais despesas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com a redução das cargas tributárias.

No Termo de Verificação Fiscal foi consignado que o contribuinte e sua controlada realizavam negócios bilaterais, sem que terceiros tivessem a oportunidade de participação em tais negócios, vez que na Assembleia Geral Extraordinária havia apenas a participação da própria controlada e as remunerações das debêntures eram suportadas pelos próprios acionistas das empresas, não havendo captação de recursos para concretização do planejamento e dos objetivos sociais do contribuinte.

O acórdão nº 107.09-587 havia dado parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte para aplicar a multa de 75% (setenta e cinco por cento) e acolher a alegação de decadência em relação a um dos períodos autuados, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, vez que entendeu que como todos os atos negociais foram registrados, as obrigações acessórias foram cumpridas e não houve embaraço para que o fisco conhecesse as operações, não caberia a qualificação da multa vez que não restou comprovada qualquer figura delituosa.

Em face deste acórdão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial ao qual foi dado provimento pela 1ª Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por entender que a emissão e subscrição das debêntures se deu de forma artificial, sem propósito negocial e totalmente estranha aos objetivos precípuos desta forma de obtenção de recursos, unicamente para gerar despesas artificiais a partir da subscrição de debêntures emitidas por empresa controlada pelo contribuinte.

Assim, com a qualificação da multa, o acórdão nº 9101.004-658 também afastou a ocorrência da decadência nos termos do art. 150, §4º, do CTN, vez que houve a constatação de simulação.

Incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas pagas a título de PLR à determinadas categorias profissionais

No acórdão nº 9202-007.363, a CSRF, ao analisar recurso especial interposto pelo contribuinte, consignou o entendimento de que o pagamento de parcelas a título de participação de lucros ou resultados à determinadas categorias profissionais, tendo como fundamento instrumento de negociação que intencionalmente venha a restringir o pagamento somente a alguns empregados, configura intenção de remunerar indiretamente certos empregados, em descumprimento aos preceitos da Lei nº 10.101/2000, devendo tais parcelas se submeterem à incidência das contribuições previdenciárias.

No caso concreto, o contribuinte, além de instituir o PLR, firmado na Convenção Coletiva de Trabalho, instituiu “PPR” – Programa de Participação nos Resultados –, que não era extensível a todos os empregados, privilegiando apenas uma pequena massa de empregados, o que, no entender da Autoridade Fiscal, caracterizaria a natureza remuneratória dos valores pagos no âmbito desse Programa.

Após o trâmite processual, a 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, por voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário do contribuinte para desconsiderar a PPR do contribuinte por violação ao requisito legal de necessidade de extensão do programa a todos os empregados.

Ao analisar a divergência de posicionamento apontada pelo contribuinte, a 2ª Turma Ordinária da CSRF, também por voto de qualidade, negou provimento ao apelo do contribuinte, aduzindo que o PPR, nos moldes em que estabelecido, acabou por privilegiar apenas parte dos empregados, notadamente os de postos mais elevados, caracterizando-se verdadeira gratificação/prêmio, o que denotaria o afastamento das diretrizes vertidas na Lei nº 10.101/2000.

Deve-se ressaltar, por oportuno, que o julgamento não negou a validade do Programa por ele não ser extensível a todos os trabalhadores, mas sim porque os aspectos intrínsecos a ele denotavam um favorecimento para os níveis mais elevados da empresa, na medida em que foram criadas exigências mais rigorosas para àqueles que percebiam uma menor remuneração.

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CARF

Aproveitamento de Amortização de ágio gerado na aquisição de participação societária. Confusão patrimonial entre o real investidor e investimento efetivamente adquirido com ágio

No acórdão No. 1402-004.310, por voto de qualidade, restou decidido que é imprescindível que a operação societária de incorporação, fusão ou cisão envolva o real investidor e o investimento efetivamente adquirido para possibilitar a amortização de ágio. Quando essa circunstância não estiver presente, pode-se concluir que não restou configurada a referida hipótese legal, razão pela qual foi mantida a glosa da amortização do ágio.

O CARF considerou que o vendedor realizou uma reorganização societária prévia, mediante solicitação do comprador, pela qual interpôs uma holding entre o target e o vendedor. Após a interposição do veículo, o comprador adquiriu a holding e passou a deter o target indiretamente. Subsequentemente, o comprador incorporou a holding, passando a deter o target diretamente.

Na visão do comprador, pela a incorporação da holding, ele estaria realizando o ágio reconhecido na operação, o qual passaria a ser dedutível. A Receita Federal do Brasil entendeu que a operação de reorganização foi artificial e objetivou somente a possibilitar ao vendedor a amortização do ágio. Em primeira instância, a DRJ entendeu que na operação glosada: (i) não houve finalidade negocial na aquisição, da holding; (ii) a verdadeira intenção do comprador era de adquirir o target; (iii) a interposição da holding foi combinada entre as partes para que houvesse economia tributária indevida; (iv) ser necessário analisar de forma crítica os atos formais, para evitar que planejamentos tributários legítimos sejam nivelados às formas abusivas de planejamento; (v) a liberdade de contratar só pode ser exercida “em razão e nos limites da função social do contrato” (artigo 421 do Código Civil); (vi) a autonomia da vontade não é absoluta, mas limitada pelo interesse social.
Na visão do relator designado, em seu voto vencedor, o investimento que efetivamente foi adquirido (e que justificou o pagamento do ágio) era a participação no target e não na holding. Desse modo, embora a Recorrente seja a real investidora, como foi incorporada a holding, não se concretizou a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento efetivamente adquirido. Portanto, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento efetivamente adquirido com ágio, entendeu o relator que não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual manteve a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal.

Tributação da venda de empresa brasileira detentora de bloco de concessão e de empresa estrangeira detentora dos bens arrendados pela empresa brasileira via REPETRO

No acórdão nº 1201-003.561, o CARF, ao analisar recurso voluntário do contribuinte, cancelou auto de infração lavrado pela fiscalização da Receita Federal que considerou o planejamento tributário adotado pela empresa como abusivo.

No caso concreto, uma empresa estrangeira de Oil & Gas detinha 100% dos direitos de um bloco de concessão por meio de duas subsidiárias no Brasil, que eram controladas por outra. Cada subsidiária tinha 50% do bloco, com uma das parcelas tendo sido adquirida, com ágio, de uma parte não relacionada.

Todavia, como o grupo estrangeiro tinha a intenção de vender apenas 40% do referido bloco, uma das subsidiárias foi cindida e transferiu 10% de sua participação no bloco para outra subsidiária. A referida operação foi aprovada pela ANP. Dessa forma, ao final da reorganização, uma das subsidiárias ficou com 60% do bloco e a outra com 40%.

Posteriormente, as ações da subsidiária brasileira com 40% do bloco de concessão foram vendidas por uma outra empresa brasileira do grupo, que teve perda na transação.

Junto com essa alienação ocorreu outra no exterior, de 40% da subsidiária estrangeira do grupo vendedor na Holanda, que tinha a propriedade e direitos sobre os ativos (i.e., FPSO) arrendados para a subsidiária brasileira (vendida) por meio do REPETRO. O grupo vendedor teve lucro na referida venda no exterior. Todavia, as empresas brasileiras do grupo vendedor não tinham qualquer participação na subsidiária estrangeira.

O grupo estrangeiro indicou em informação ao mercado no exterior que a alienação de 40% do bloco compreendeu o preço de venda das duas participações societárias (no Brasil e no exterior), o que levou o fisco brasileiro a questionar o preço de venda indicado no Brasil, que não incluiu a venda no exterior.

Além disso, a fiscalização da Receita Federal desconsiderou que o mesmo contrato previa duas negociações diferentes e entendeu que o resultado da venda na participação na empresa holandesa também deveria ser considerado como receita do grupo vendedor no Brasil, uma vez que a receita da empresa holandesa era decorrente do arrendamento de equipamentos para exploração de petróleo para a empresa brasileira, de forma que haveria uma simulação na constituição desta empresa holandesa.

O relator do processo analisou a legislação do REPETRO (ingresso via admissão temporária) para demonstrar que o fato da empresa holandesa arrendar equipamentos para a empresa brasileira do mesmo grupo econômico não autorizava a conclusão de que se tratava de uma única empresa, que estava de acordo com as normas de preços de transferência brasileira, além de não haver fundamento para a fiscalização da Receita Federal entender que haveria abuso de direito e que não existe um critério de conexão para tributar, no Brasil, a pessoa jurídica estrangeira:

“80. Ante a ausência de elemento de conexão que permita a tributação pelo Brasil de ativos de uma pessoa estrangeira arrendados a pessoa jurídica brasileira, como se fossem de propriedade desta, mostra-se claramente equivocado o entendimento do fisco no sentido de que a ora Recorrente deveria ter adicionado na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL o preço recebido pela vendedora estrangeira, detentora de 40% das quotas da empresa estrangeira na Holanda, como ganho de capital tributável no Brasil.”

Apenas o presidente da Turma, um dos representantes da Fazenda Nacional, foi a favor da tributação com base na premissa abaixo:

“2) O ganho de capital auferido na alienação parcial de operação econômica vinculada à exploração de campo de petróleo situado no Brasil deve ser tributado em nosso país (conforme disposto na Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, em especial no seu art. 39) sob a sistemática da venda de bens, ainda que formalmente tal alienação tenha sido empreendida por intermédio das alienações de (i) participações societárias tituladas por empresa operacional brasileira e de (ii) participações societárias tituladas por holding situada na Holanda.
(…)
Os grupos alienaram uma parte do negócio no Brasil e a outra (a atinente à atividade meio) no exterior. Mas, considerando-se que o art. 39 da Lei 9.478/97 preceitua que o titular de direito de exploração de campo de petróleo brasileiro deve ser empresa brasileira, e consequentemente, aqui tributar seus lucros e ganhos, salutar conferir se a forma com que a venda foi efetivada desviou artificialmente o ganho de capital para fora do alcance da lei tributária nacional, deixando aqui só o prejuízo.”

A realização de OPA com a posterior redução do capital social não é um planejamento abusivo para evitar a tributação na venda de ações da controlada

O acórdão nº 1302-004.193 julgou auto de infração fundamentado na desconsideração de atos societários praticados pela Empresa A, recorrente, que teriam o objetivo de ocultar a ocorrência do fato gerador do ganho de capital que seria devido pela alienação da sua participação societária na Empresa B (artigos 418 e 425, do RIR 1999, então vigente – artigo 501 e seguintes do RIR 2018), aplicando, ainda, a multa qualificada de 150% (artigo 44, § 1º, da Lei 9.430/1996).

No caso em questão, a Empresa A, do setor de aviação civil, adquiriu 99,99% do capital social da Empresa B, que passou a ser utilizada para a atividade de resgate de prêmios em programa de fidelização dos clientes da Empresa A.

Em seguida, foi aprovada na Empresa B a realização de oferta pública de ações (OPA (IPO)), com aumento significativo do seu capital social (para R$ 692.348.500,00) mediante a emissão de novas ações que foram adquiridas por terceiros na bolsa de valores.

Por fim, um ano após a OPA, foi deliberada a redução do capital social da Empresa B, para R$ 92.370.820,00, sem qualquer tributação para a Empresa A que escriturou contabilmente os valores recebidos em devolução de capital como aplicação da equivalência patrimonial.

Com base nos fatos acima, o Fisco alegou que a atividade da Empresa B não demandaria um capital tão alto, sendo desnecessária a OPA, especialmente com a redução de capital pouco tempo depois, o que resultou na autuação pela ausência de justificativa empresarial e econômica para a transação:

“O caso em apreço indica que houve simulação pela Empresa A na alienação da participação societária. Para evadir-se do fisco engendrou um IPO para captar investidores e em seguida reduzir o capital da Empresa B. Ainda que formalmente tenham ocorrido as duas operações societárias, com as vestes de veracidade formal, em realidade visou camuflar a tributação do ganho de capital. A auditoria aplica interpretação teleológica para evitar a fraude à lei.”

Por fim, cabe destacar que Empresa A já possuía um plano de fidelidade próprio, que foi transferido para Empresa B sem qualquer custo, mas essa transação não foi objeto de autuação ou contextualizada na transação considerada abusiva.

Todavia, o CARF decidiu contra a autuação fiscal, tendo em vista, em especial, que o Fisco ignorou a existência da celebração do “Compromisso de Adiantamento para Compra e Venda de Bilhetes Aéreos”, um ano após a OPA e um ano e três meses antes da redução de capital, onde a Empresa A vendeu passagens aéreas para a Empresa B.

O posterior pagamento foi realizado pela Empresa B para a Empresa A com 94% dos recursos obtidos na OPA, o que demonstrou de forma clara o fundamento econômico e propósito negocial da OPA para justificar a operação societária, que teve terceiros (partes não relacionadas) como adquirentes das ações da Empresa B. Também entendeu o CARF que a equivalência patrimonial era o método adequado para registrar tal variação contábil.

Adicionalmente, o CARF considerou que não cabia ao Fisco realizar a análise econômica das operações, isto é, não cabia ao Fisco analisar se a Empresa B precisava de recursos ou não, mas, ainda assim, o relator do acórdão destacou que “por se tratar de uma nova companhia (mesmo que para dar continuidade a um programa já existente, como acusa a Fiscalização), é mais que razoável que se busque meios para incrementar a sua capacidade de investimento e produção, que, por certo, não se resume um crescimento meramente estrutural, podendo, inclusive, se utilizar dos eventuais valores capitados no incremento de rendimentos financeiros”.

Em face do exposto, entendeu o CARF que, do ponto de vista eminentemente jurídico, todas as operações praticadas foram válidas, bem como foram praticadas com a transparência e correção exigidas pelas normas. Também entendeu o CARF que não houve operação camuflada pela sequência de operações realizadas com o capital da Empresa B.

Desta forma, entendeu o CARF, por maioria, que não se tratou de planejamento abusivo, nem de ganho de capital ocultado por operações simuladas.

Abuso na cisão parcial com devolução de bens e direitos a valor contábil e a posterior venda de participação societária pelos sócios pessoas físicas

No acórdão nº 1401-004.045, o CARF, por voto de qualidade, considerou a existência de abuso na reorganização societária para a venda de ações da Empresa Alvo pelos antigos sócios pessoas físicas da Empresa Holding, em razão da dissimulada reorganização societária ocorrida anteriormente somente para reduzir a tributação final.

No caso em questão foi realizada a cisão parcial da Empresa Holding, com a consequente redução do seu capital social e a transferência de parte dos seus ativos para a Empresa Alvo, o que resultou na emissão de ações da Empresa Alvo para os antigos sócios pessoas físicas da Empresa Holding.

Posteriormente, menos de 3 meses após a reorganização societária, os sócios pessoas físicas alienaram suas ações na Empresa Alvo para a Empresa Adquirente (parte não relacionada) mediante recebimento do preço de venda: (i) parte em dinheiro e (ii) parte em permuta com ações de Empresa no Exterior listada em bolsa (do mesmo grupo da Empresa Adquirente). Todas as transações foram realizadas em curto período. Posteriormente, a Empresa Alvo incorporou a Empresa Adquirente e passou a amortizar o ágio pago na aquisição.

A Empresa Holding e seus antigos os sócios pessoas físicas alegaram que a permuta não deveria ser tributada (mera troca de ativos, inexistindo alienação) e que a venda foi realizada pelos sócios pessoas físicas e não pela Empresa Holding como pretende o fisco, tendo em vista a legalidade da não tributação da redução de capital pelo valor contábil com base no artigo 22 da Lei 9.249/95 e a negociação de venda ter sido efetuada pelos sócios pessoas físicas da Empresa Alvo.

Também alegaram que todas as operações societárias envolvendo o grupo foram realizadas com propósito, primeiramente, de organização interna para uma futura Oferta Pública de Ações (“IPO”) e, para tanto, era necessário segregar os ativos industriais e os não industriais. Apesar da desistência do IPO, ainda permaneceu o interesse em segregar os ativos, inclusive facilitando a venda para a Empresa Adquirente, a qual somente tinha interesse nos ativos industriais. No mais, a redação do art. 22, da Lei nº 9.249/95 permitiria a forma utilizada.

Uma parte dos conselheiros foi a favor dos contribuintes e entendeu que:

a) As empresas eram detidas pelas pessoas físicas há mais de 30 anos e que restou comprovado que a família promoveu uma reestruturação societária para uma finalidade específica que não foi concretizada (abertura de capital na bolsa), devolvendo o capital aos sócios e realizando uma nova operação societária;

b) A assiste razão à tese recursal, vez que excludentes os argumentos trazidos pelo Fisco que por um lado exige, em outro auto de infração, da Empresa Adquirente a glosa de ágio amortizado por entender que a Empresa Holding foi usada como uma “empresa veículo”, mas que por outro lado exige da Empresa Holding, no auto de infração objeto de julgamento, o ganho de capital defendendo que a venda foi feita pela mesma “empresa veículo” (Empresa Holding); e,

c) É legítima a devolução de capital realizada aos sócios pessoas físicas, com fulcro no art. 22 da Lei 9.249/95, estando comprovado o propósito tributário da operação.

Todavia, a decisão que prevaleceu no CARF, por voto de qualidade, foi na linha da fiscalização e no sentido de que a reorganização societária foi simulada com o intuito de reduzir a tributação. Para tanto, entenderam que além dos demais pontos expostos pela fiscalização, destaca-se a permanência das pessoas físicas no negócio, ainda que como sócias de outra empresa do grupo de Y. Isto demonstraria a ausência de real vontade das pessoas físicas de alienar as empresas, mas sim apenas realizar a transferência de controle, com ganho de capital, mas com a aplicação de uma menor tributação.

Além disto, o CARF ainda entendeu, por voto de qualidade, que o artigo 22 da Lei 9.249/95 não induz e não autoriza o comportamento do contribuinte para transferir, pelo seu valor de custo, o ativo a ser alienado posteriormente.

Também foi decidido que não existia propósito negocial na transação, com o foco sendo apenas a redução da carga tributária na alienação.

Dessa forma, a alienação foi considerada como efetuada pela Empresa Holding, previamente pactuada às operações societárias, sendo, portanto, uma operação típica e pertinente da própria Empresa Holding, estando correta a decisão de piso pela manutenção do crédito tributário. Com isso, o ganho de capital é tributado em 34% de IRPJ/CSLL na Empresa Holding.

Por fim, destaca-se que o acórdão consignou também que caso as pessoas físicas tenham devidamente recolhido ganho de capital sobre os valores levados inicialmente à tributação, o valor recolhido deve ser excluído do valor da autuação e, ainda, para afastar a responsabilidade solidária dos sócios pessoas físicas.

Regularidade da cisão parcial com devolução de bens e direitos a valor contábil e posterior venda de participação societária pelos sócios pessoas físicas

O acórdão nº 1201-003.229 cancelou autuação para cobrança de IRPJ e CSLL, considerando válida a operação de redução de capital realizada pela Empresa Autuada para a entrega de bens e direitos, aos seus sócios pessoas físicas, por valor contábil.

Segundo entendimento esposado pela fiscalização, e mantido em decisão de primeira instância pela Delegacia da Receita Federal de Julgamentos (“DRJ”), o contribuinte teria se beneficiado de planejamento tributário ilícito, ao utilizar empresa veículo com vistas a transferir as ações detidas pela Empresa Autuada para seus sócios, com posterior alienação deste na redução da tributação de 34%, devidos por pessoas jurídicas, para 15% aplicável aos ganhos de pessoas físicas.

Entretanto, ao analisar o caso, o CARF entendeu que a operação realizada pelo contribuinte encontra-se respaldada não apenas no artigo 22 da Lei nº 9.249/1995, que permite a devolução de bens e direitos a valor contábil, como também em princípios constitucionais tal como o direito à livre iniciativa que permite a auto-organização de modo a melhor atender os interesses econômicos das empresas. Ainda nas palavras do relator, “a devolução de capital não é um instituto jurídico em si, mas um efeito que pode decorrer de diferentes operações societárias, como por exemplo, a redução de capital, a cisão parcial e a dissolução, tal como ocorrido no caso concreto.”

Os recorrentes também destacaram que tinham outras alternativas para obter o mesmo tratamento tributário (i.e., venda direta da empresa ou redução de capital) e que a cisão parcial resultou da necessidade de resolver um conflito familiar, além do pagamento de uma dívida da Empresa Alvo com o BNDES.

Além disso, a suposta conduta dolosa do contribuinte foi desconsiderada por ausência de provas, bem como o voto vencedor salientou a apuração e o pagamento do ganho de capital por parte das pessoas físicas autuadas como responsáveis solidárias no caso concreto.

Desta forma, por entender que a operação realizada teve propósito negocial, não havendo atipicidade na forma jurídica adotada, a turma julgadora cancelou as autuações de IRPJ e CSLL.

Regularidade da reorganização societária para a venda de participação societária por sócios pessoas físicas

No acórdão nº 1201-003.311, o CARF, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, deu parcial provimento aos recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis tributários.

O caso analisado tratou de Auto de Infração lavrado para cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), multa isolada pela falta de pagamento das estimativas de IRPJ e CSLL e multa regulamentar pela apresentação de Escrituração Contábil Fiscal (ECF) com valores das bases de cálculo do IRPJ e CSLL zerados (equívoco corrigido posteriormente).

A fiscalização concluiu que o contribuinte (Empresa Autuada – holding do grupo) praticou sucessivas operações societárias (i.e., distribuição de dividendos in natura (entrega de ações (dação em pagamento)), transferência, resgate, cancelamento e emissão de novas ações de determinadas empresas, além de redução de capital, cisão parcial, incorporação e extinção envolvendo de algumas dessas empresas) com vistas a transferir sua participação na Empresa Alvo (curso de idiomas) para seus sócios, pessoas físicas, com o único objetivo de concentrar nestas a tributação incidente sobre o ganho de capital decorrente da venda da Empresa Alvo, reduzindo, assim, os tributos devidos de 34% pata 15%. O fisco ainda destacou que parte do preço de venda retornou para uma outra empresa do grupo vendedor mediante empréstimos dos vendedores pessoas físicas.

O contribuinte, em especial, demonstrou que a maioria das etapas da reorganização societária foram realizadas antes da celebração, pelos sócios pessoas físicas vendedores, do Memorando de Entendimentos com os compradores. Portanto, não existia qualquer documento sobre qualquer venda pela Empresa Autuada e a reorganização não teve como pressuposto e venda com uma carga tributária menor.

Em primeira instância administrativa, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento acolheu parcialmente a impugnação, para determinar o abatimento da autuação fiscal pelos valores pagos pelas pessoas físicas a título de imposto de renda incidente sobre o ganho de capital decorrente da empresa alvo, além de cancelar a multa isolada relacionada ao pagamento das estimativas de IRPJ e CSLL.

O CARF decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício ao corroborar o entendimento de que a fiscalização, ao desconsiderar a operação de venda da empresa alvo pelas pessoas físicas, deveria abater o imposto de renda pago por estas no cálculo da autuação, inclusive em relação aos seus efeitos sobre a exigência da multa isolada.

Em relação ao mérito, cabe destacar a conclusão do relator sobre a reorganização societária, onde considerou a ausência de justificativa e fundamento nas alegações da Empresa Autuada, além de considerar o NDA (Non Disclosure Agreement) como o primeiro documento a ser celebrado entre as partes em eventual aquisição:

“2.1.12 Conclusão sobre as operações societárias

A apreciação acima realizada das operações societárias, de per si, conforme reclamado pelo recorrente, permite chegar à conclusão de que nenhuma das operações tinha a finalidade declarada pelo recorrente, quando declarada. Em razão de não se conhecer a finalidade das operações societárias a partir de uma análise individualizada, torna-se necessária uma análise contextualizada dessas operações, ou seja, considerando as demais operações realizadas. Nesse mister, verifico que as operações, em conjunto, realizaram a retirada da Empresa Autuada (contribuinte) da linha de controle do Grupo do curso de idiomas, ou seja, o Grupo do curso de idiomas deixou de ser controlado pela Empresa Autuada (contribuinte) para ser controlado diretamente pela Família vendedora. Isso é um fato e é a única causa palpável para as operações societárias em tela. Saliente-se que todas as operações societárias foram realizadas dentro do grupo econômico capitaneado pela Família vendedora, as operações atingiram apenas as empresas holding do grupo e se realizaram apenas por atos cartoriais.

Todavia, pode-se perquirir a finalidade dessa retirada. A resposta está na última operação societária, ou seja, o ponto final da jornada de alterações societárias, que é a venda do Grupo do curso de idiomas para a compradora.

O recorrente afirma que as operações societárias realizadas antes de 07/11/2013 não podem ser associadas à venda do Grupo do curso de idiomas, uma vez que somente nessa data foi assinado o Memorando de Entendimentos entre a compradora e a Família vendedora. Todavia, o Memorando de Entendimentos não é a primeira etapa de um processo de aquisição de participação societária. Antes disso é estabelecido um Acordo de Confidencialidade (NDA – Non Disclosure Agreement), sob o qual as partes trocam informações de maneira confidencial, as quais são o substrato dos entendimentos alcançados. Essa etapa não possui um prazo determinado, pois depende do fluxo de informações trocadas entre as partes. O Memorando de Entendimentos é apenas o ato que torna públicos os entendimentos atingidos no NDA.

O recorrente não informa quando foi iniciado o NDA, mas não o nega, simplesmente silencia quanto a ele, como se não tivesse existido. Todavia, a existência do NDA deve ser presumida, pois esta é a técnica do negócio e não seria razoável admitir o contrário, ou seja, um poderoso grupo internacional realizando um negócio de R$ 1,7 bilhão movido apenas por um impulso consumista.

Em conclusão, entendo que assiste razão à fiscalização quando afirma que as alterações societárias que antecederam a venda do Grupo do curso de idiomas à compradora tiveram a finalidade de fazer com que o correspondente ganho de capital fosse tributado pelas pessoas físicas sócias do contribuinte, e não pelo próprio contribuinte pessoa jurídica, assim reduzindo a carga tributária de 34% para 15%.”

Todavia, apesar da conclusão acima, o CARF concluiu, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, tendo em vista que os atos praticados pelo contribuinte obedeceram aos preceitos legais, de modo que somente poderiam ser desconsiderados pela fiscalização na hipótese de comprovado dolo, fraude ou simulação, vez que o artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional não foi regulamentado e, portanto, ainda não tem eficácia.

Dessa forma, não foram identificadas fraudes nas etapas realizadas para manter o lançamento, mas o relator exemplificou o que poderia ser considerado como fraude em alguns casos:

“Na espécie, cada operação societária atendeu aos procedimentos legais. A fiscalização não aventa a invalidade de qualquer ato tomado individualmente. A invalidade trazida na acusação fiscal recai sobre o conjunto das operações societárias que, tomadas como uma só, pelo critério da finalidade, foram consideradas antijurídicas e foram desconsideradas.

Dentro da linha de entendimento exposta acima, essa desconsideração somente se sustenta se tiver sido evidenciado o dolo, a fraude ou a simulação.

A fiscalização afirma a existência de uma fraude na transferência das ações do Grupo do curso de idiomas, detidas pela Empresa Autuada (contribuinte), para a Família vendedora (pessoas físicas), na medida em que afirma que os recursos oriundos da venda das ações do Grupo do curso de idiomas retornaram para o contribuinte, de forma indireta, por meio do aporte da Família vendedora em um fundo de investimento.

A devolução do capital social para o sócio tem a finalidade de desinvestimento, ou seja, aplica-se quando o sócio deseja se retirar da sociedade, total ou parcialmente. Caso o mesmo sócio venha a fazer novo investimento na mesma empresa logo em seguida, isso indica, em princípio, que a finalidade da devolução do capital não era o desinvestimento, mas uma outra, diferente da finalidade da lei. Na espécie, seria a vantagem tributária. O desvio de finalidade configura uma fraude.

Todavia, os elementos apontados pela fiscalização para demonstrar o novo investimento da Família Martins na empresa autuada mostraram-se inadequados para isso, conforme a análise contida no tópico 2.1.11 deste voto.

Com isso, não deve ser por esse motivo que as operações societárias venham a ser desconsideradas.

Uma outra possibilidade de configuração de fraude, colocada aqui apenas como obter dictum, seria a constatação de que as ações vendidas não eram efetivamente do vendedor, o que seria evidenciado pela entrega do resultado da venda para o verdadeiro proprietário. Na espécie, não há dúvida de que as ações do Grupo do curso de idiomas pertenciam à Família vendedora, ainda que indiretamente, em razão da estruturação do grupo familiar em empresas holding.

Assim, embora as apontadas alterações societárias terem como causa a venda do Grupo do curso de idiomas para a compradora e terem como finalidade a incidência da tributação menos gravosa do IRPF, verifico que cada um dos atos foi praticado de acordo com as normas legais e que a operação de venda, tomada em conjunto, não contém intenção de injusto, de fraude ou de simulação, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que a exigência deve ser exonerada.”

Além disso, ao concluir pelo descabimento da exigência do IRPJ e CSLL, o colegiado consequentemente determinou o cancelamento da multa isolada pela falta de pagamento das estimativas de tais tributos.

Por outro lado, o CARF manteve a multa regulamentar sobre a ECF, sob o fundamento de que a infração tem natureza objetiva e independe da existência de prejuízo ao fisco, razão pela qual ela restou configurada pelo erro do contribuinte, ainda que ele tenha sido posteriormente corrigido.

IRRF sobre remessa por Cost Sharing e 25% de IRRF por serviço de veiculação de propaganda

No acórdão nº 1401-004.049 foram analisadas duas situações relacionadas à remessa de valores ao exterior e os seus reflexos na tributação pelo Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

A primeira remessa se deu em razão de acordos de rateio de despesas (cost sharing agreements) com empresas que integram seu grupo econômico. Nesse caso, certas atividades de apoio administrativo são compartilhadas entre as entidades do grupo, havendo o respectivo reembolso de despesas, sem aplicação de margem de lucro, razão pela qual o contribuinte entendeu que não incidiria o IRRF.

No segundo caso, a remessa ocorreu como pagamento por veiculação de propagando em canal televisivo, de forma que o contribuinte entendeu que se teria contraprestação por serviço que dependeria de conhecimento técnico especializado, havendo a incidência do IRRF à alíquota de 15% – com o pagamento de CIDE à alíquota de 10%.

Por unanimidade de votos, o CARF entendeu que não demandaria serviço técnico a inserção de filmes publicitários em canais de televisão, sem qualquer alteração pela prestadora, de forma que haveria simples prestação de serviço, enquadrada no artigo 685, II, “a”, do RIR/99, incidindo IRRF à alíquota de 25%, sem incidência de CIDE.

Pelo voto de qualidade, o CARF concluiu pela incidência do IRRF na hipótese de pagamentos efetuados à pessoa jurídica domiciliada no exterior decorrentes de cost sharing agreements. Isso porque, de acordo com a Solução de Consulta COSIT nº 43/2015, a despesa decorrente do contrato de rateio de despesas, cujo beneficiário é residente no exterior, caracteriza-se como uma prestação de serviço, portanto, sujeito ao IRRF à alíquota de 15%. Além disso, considerou que, segundo o artigo 685 do RIR/99, qualquer que seja o rendimento ou provento pago a residente no exterior configura hipótese de incidência do tributo.

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