Decisão do STF sobre ADI 2946 vai definir futuro das concessões de serviço público no Brasil

Por Marjorie Iacoponi

Em 09 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) iniciou o julgamento da ADI 2946, ajuizada pela Procuradoria Geral da República (“PGR”), que questiona a ausência de licitação para a transferência dos contratos de concessão para a prestação de serviços públicos.

A ADI é importante pois pode impactar o sistema das concessões de serviço público em nível nacional e já vem gerando controvérsias e muitos debates no mercado, uma vez que três ministros do STF já emitiram seus votos.

De acordo com a PGR, o artigo 27 da Lei Federal nº 8.987/1995 (“Lei Federal de Concessão de Serviços Públicos”) é inconstitucional, pois viola o dever da Administração Pública de licitar o ativo objeto da concessão. Trata-se do artigo que exige que a transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária tenha prévia anuência do Poder Concedente, sob pena de caducidade da concessão.

Isto é, o artigo 27 admite a transferência da concessão ou do controle acionário se a Administração Pública autorizar, sem necessidade de realização de novo processo licitatório para escolher uma nova concessionária.

A transferência do contrato de concessão ou do controle acionário é uma medida que pode salvar as concessionárias que enfrentam problemas financeiros para prestar os serviços públicos e gerir os ativos. Desde a década de 90, sabemos que muitas transferências foram feitas com fundamento na Lei Federal de Concessão de Serviços Públicos e demais regras setoriais aplicáveis a diversos setores da infraestrutura, como transporte público, saneamento, radiofusão, entre outros.

Diante desse contexto, entendemos que mudar as regras no meio do jogo para os contratos que já foram transferidos se traduz em direta violação ao princípio da segurança jurídica, além de limitar a flexibilidade da concessionária para lidar com crises e diminuir o apetite dos investidores. Mudar as regras para a futuras concessões também não traz benefício algum, pois é constitucional ceder um contrato que já foi licitado.

Circunstâncias variadas no mundo real podem impactar a gestão dos contratos de concessão. É natural que a concessionária enfrente problemas financeiros ou pretenda alterar sua gestão estrutural em alguma medida, já que as concessões são firmadas por um longo prazo.

No entanto, não há motivos para exigir um processo licitatório nesses casos, porque o artigo 27 já exige a anuência prévia do Poder Concedente, que poderá analisar cuidadosamente a operação e impor determinadas condicionantes, com o objetivo de garantir que a transferência atenda aos interesses dos usuários do serviço público.

Esse argumento ganha força quando sabemos que a licitação é um processo que demandará dispêndio de muito tempo, além de recursos humanos e financeiros para que a Administração esteja apta a selecionar um novo vencedor.

Feitas essas considerações, nesse meio tempo, aguardamos ansiosamente o voto do Plenário sobre o tema.