Informativo Tributário – Fevereiro 2023
- STF firma entendimento pela quebra automática da coisa julgada em matéria tributária
Foi fixada a tese de que as decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime da Repercussão Geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. Por sua vez, as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena, conforme a natureza do tributo.
O Tribunal, por maioria dos votos dos seus integrantes, entendeu por não modular os efeitos das decisões tomadas no RE 949.297/CE e no RE 955.227/BA (Temas 881 e 885 de Repercussão Geral).
2. STF decide pela constitucionalidade do prazo de prescrição intercorrente tributária que se inicia após o prazo de um ano da suspensão da execução fiscal
O STF julgou constitucional o artigo 40 da Lei n.º 6.830/1980, que regula a prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, sob a alegação de que não se trata de matéria reservada à lei complementar, por se tratar de norma de natureza processual. Assim, após o decurso do prazo de um ano de suspensão da execução fiscal, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de cinco anos para a cobrança da dívida. O entendimento foi firmado por ocasião da análise do Recurso Extraordinário 636.562/SC (Tema 390 de Repercussão Geral).
3. STF afasta PIS/COFINS sobre receitas auferidas pelo operador de transporte com o serviço de frete contratado por trading companies
De acordo com o STF, o preço do frete inclui a carga tributária sobre ele incidente, a qual será repassada para a operação de exportação, tanto realizada diretamente por uma empresa exportadora quanto por uma trading company (comercial exportadora com fins específicos de exportação). Dessa forma, caso se admita a incidência tributária, frustra-se o principal objetivo pretendido pelo constituinte, que é a desoneração das exportações.
Tal entendimento, segundo a Corte, visa a assegurar que a norma imunizante também alcance as receitas oriundas do serviço de frete destinado à mercadoria a ser exportada, seja a empresa contratante a própria exportadora ou a comercial exportadora (RE 1.367.071 AgR-EDv/PR).
4. Ministro Luiz Fux concede Tutela Cautelar para permitir que Estados continuem cobrando o ICMS sobre a TUSD e a TUST
O Ministro Luiz Fux, do STF, concedeu tutela na Medida Cautelar na ADI 7195/DF, para suspender os efeitos do artigo 3°, X, da Lei Complementar n.º 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 194/2022, que prevê a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em termos práticos, a decisão autoriza que os Estados e o DF retomem a cobrança de ICMS sobre a TUSD e a TUST, bem como sobre outros encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. A medida está sujeita ao referendo do Plenário, cuja sessão virtual foi iniciada no dia 24/02/2023 e se encerrará no dia 03/03/2023.
5. STF decide pela incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento.
O STF entendeu ser constitucional a incidência de ISS sobre a cessão de direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, por configurar operação mista, que engloba a prestação de serviço consistente na guarda e conservação de restos mortais inumados (ADI 5.869/DF).
6. Câmara Superior do CARF reverte teses firmadas em favor dos contribuintes após o retorno do voto de qualidade
Com o retorno do voto de qualidade por meio da Medida Provisória n.º 1.160/2023, em que o Presidente da Turma, representante da Fazenda Nacional, dá o voto de desempate, destacamos abaixo recentes julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF revertendo entendimentos firmados em algumas teses em favor dos contribuintes:
- Tributação de lucros de controlada ou coligada na Holanda, sem aplicar, portanto, o artigo 7º do Tratado Brasil-Holanda para evitar dupla tributação (Processos Administrativos nºs722510/2015-34 e 16682.722511/2015-89).
- Manutenção da cobrança de IRPJ/CSLL por considerar indevida a amortização do ágio gerado entre empresas do mesmo grupo econômico (Processo Administrativo nº 13005.722696/2013-53).
- Manutenção da trava de 30% para uso de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL quando a empresa é extinta por incorporação (Processo n.º 16682.720173/2010-36).
- Indedutibilidade para efeito de determinação da base de cálculo da CSLL dos tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Processo Administrativo nº 16682.721142/2011-83).
7. STJ afasta a isenção de ICMS na remessa de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo contribuinte em outro Estado
Em 2017, ao publicar a Lei n. 22.796/2017, o Estado de Minas Gerais estabeleceu que não se aplica a isenção em operações internas nos casos em que o adquirente promova subsequente saída interestadual da mercadoria, com destino a outro estabelecimento de mesma titularidade.
No entanto, em decisão proferida no Resp 1.988.409, o STJ decidiu, por unanimidade, manter decisão proferida pelo TJ-MG, que afastou a isenção de ICMS nas compras internas quando o contribuinte promove, em sequência, a remessa da mercadoria para outra unidade federativa.
8. STJ decide que incide contribuição patronal sobre coparticipação em vale-transporte e alimentação
O STJ decidiu, por unanimidade, ao analisar o Resp. 2.033.904/RS, que os valores descontados dos empregados relativos à participação deles no custeio do vale-transporte e auxílio-alimentação não constam no rol das verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, razão pela qual devem constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária de terceiros e do SAT/RAT a cargo da empresa.
9. Regulamentação dos preços de transferência em 2023 pela Instrução Normativa RFB n.º 2.132/2023
A Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu a Instrução Normativa RFB n.º 2.132/2023, que estabelece orientações para os contribuintes que optarem pela aplicação antecipada das novas regras de preços de transferência previstas na Medida Provisória (MP) 1.152/2022, para o ano fiscal de 2023.
Essas novas regras seguem o princípio arm’s length, delineado nas Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE e adotado pela maioria dos países.
Atualmente, o Congresso brasileiro está revisando 107 emendas propostas à MP 1.152/2022. Se aprovada, a MP 1.152/2022, conforme emendada, deverá ser convertida em lei até junho de 2023. A RFB planeja publicar outra instrução normativa regulamentando a nova lei de preços de transferência, ainda na primeira metade de 2023.
Os contribuintes que desejarem aplicar as novas regras de TP para o ano fiscal de 2023 devem solicitá-la formalmente entre 1º e 30 de setembro de 2023, mediante submissão do formulário anexo à IN 2132/23 pelo Portal e-CAC.
10. PIS /COFINS sobre a venda interna de energia elétrica na ZFM
A Solução de Consulta COSIT n.º 41/2023 dispõe que não incide PIS/COFINS sobre a receita decorrente da venda interna de energia elétrica de origem nacional realizada por empresa geradora de energia localizada na Zona Franca de Manaus destinada a pessoa jurídica também ali estabelecida, qualificada como concessionária de distribuição.
11. Solução de Consulta esclarece entendimento da Receita Federal sobre tributação de softwares após decisão do STF
Em linha com a decisão do STF de 2021, que estabeleceu que software deve ser tributado como serviço e não como mercadoria, a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Receita Federal publicou a Solução de Consulta n.º 36/2023, para esclarecer que empresas que recolhem os tributos federais pelo regime do lucro presumido e que vendem softwares no varejo terão que aplicar a alíquota de 32% em vez das antigas alíquotas de 8% e 12%. Isso ampliará a base de cálculo dos tributos federais para essas empresas.
12. Limitações aos créditos de PIS/COFINS sobre o ativo imobilizado na conversão da tributação do lucro presumido para o lucro real
A Solução de Consulta COSIT n.º 40/2023 dispõe que a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido e, portanto, submetida à sistemática de apuração cumulativa de PIS/COFINS, que passar a adotar o regime do lucro real, não poderá optar pela possibilidade de desconto de créditos decorrentes de determinados itens do ativo imobilizado.
13. PIS/COFINS sobre bonificações em mercadorias entregues gratuitamente
A Solução de Consulta COSIT n.º 37/2023 dispõe que bonificações em mercadorias entregues gratuitamente, a título de mera liberalidade, sem vinculação à operação de venda, são consideradas receita de doação para a recebedora dos produtos (donatária), incidindo PIS/COFINS sobre o valor de mercado desses bens.
A receita de vendas oriunda de bens recebidos a título de doação também é tributada pelo PIS/COFINS, mas o donatário das bonificações não poderá descontar créditos em relação aos produtos recebidos.
A revenda de produtos indistintamente sujeitos ao regime monofásico ou não monofásico, recebidos em bonificação nas condições acima descritas, deve ser tributada pela Contribuição para o PIS/COFINS à alíquota padrão do regime de apuração não cumulativa (9,25%), não se aplicando na revenda a alíquota zero relativa aos produtos sujeitos ao regime monofásico, dado que não há concentração nessa cadeia, tampouco desoneração prevista em lei das etapas seguintes à bonificação.
14. Apropriação de créditos de PIS/COFINS em operação “back to back”
A Solução de Consulta COSIT n.º 31/2023 dispõe que a realização de operação “back to back”, isto é, a compra e a venda de produtos estrangeiros, efetuada no exterior por pessoa jurídica estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não gera direitos à apropriação de créditos de PIS/COFINS na apuração não cumulativa.
15. Novos benefícios fiscais de ICMS no Estado de São Paulo
Os Decretos 67.516/2023 a 67.526/2023 concederam benefícios específicos a equipamento de data center; leite vegetal de aveia; bebidas alimentares prontas à base de soja, leite ou cacau, incluindo bebidas lácteas e néctares de fruta do NCM 2202.99.00; sementes de soja, farelos e tortas de soja, cascas e farelos de cascas de soja e sojas desativadas e seus farelos; aquisição interna e suspensão do imposto na importação de máquinas e equipamentos destinados a integrar o ativo imobilizado de fabricantes de sucos, cumpridos os requisitos específicos; energia elétrica vendida por microgeradores e minigeradores, a outras modalidades de geração distribuída (geração compartilhada e autoconsumo remoto), bem como a centrais geradoras de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada de até 5 MW; determinados equipamentos de informática; determinadas máquinas e equipamentos; medicamentos para fibrose cística; bens destinados ao ativo imobilizado de fabricante de embalagens metálicas; e outros itens.
16. TJ-SP decide que a Fazenda não pode suspender emissão de nota fiscal por suposta irregularidade tributária como medida preventiva
O TJ-SP emitiu acórdão nos autos da apelação n.º 1027684-49.2022.8.26.0053, estabelecendo que o Fisco não pode suspender o direito de emissão de nota fiscal por suposta irregularidade tributária sem garantia ao amplo exercício do direito de defesa.
Desta forma, não tendo sido comprovada a existência de procedimento fiscal prévio em que se tenha garantida a ampla defesa e o contraditório ao contribuinte, é inaplicável o bloqueio de acesso ao sistema de emissão de nota fiscal.
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