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Informativo Tributário | Junho 2019 10 jul 2019

Informativo Tributário | Junho 2019

Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e outros assuntos relevantes sobre matéria tributária

LEGISLAÇÃO FEDERAL
Brasil celebra Acordo contra a Bitributação com o Uruguai

O Brasil celebrou Acordo com o Uruguai para evitar a bitributação e prevenir a evasão fiscal no dia 07 de junho de 2019.

Contudo, o Acordo ainda depende de ratificação pelo Congresso Nacional para entrar em vigor.

O novo Acordo combina orientações do projeto BEPS com cláusulas típicas da nova política brasileira. Dentre outros pontos relevantes, destacamos:

(i) menção no preâmbulo de vedação ao uso indevido do acordo por terceiros (treaty shopping);

(ii) criação de artigo próprio para os serviços técnicos (limitado a 10%), desvinculado do conceito de royalties;

(iii) definição do conceito de “entidade fiscalmente transparente” no protocolo; e

(iv) inclusão de cláusulas de limitação de benefícios (LOB e PPT) e ressalvas para cláusulas antiabuso (CFC e subcapitalização).

PGFN divulga Parecer a respeito da cobrança do IOF sobre o câmbio de recursos decorrentes de exportação mantidos no exterior

No dia 21 de junho, a Procuradoria da Fazenda Nacional divulgou o Parecer SEI nº 83/2019/CAT/PGACTP/PGFN-ME, que trata da Solução de Consulta COSIT nº 246/2018, que trata da incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF) quando dos pagamentos decorrentes de exportações que realiza e que são recebidos e mantidos em contas correntes abertas no exterior.

A referida solução de consulta, divulgada pela Receita Federal, determina que a aplicação da alíquota zero do IOF nas operações de câmbio com recursos financeiros decorrentes de exportações de mercadorias ou serviços só é aplicável até o final da operação, de forma que se o exportador postergar o ingresso destes recursos para após o encerramento da operação será aplicável a alíquota de 0,38%.

Diante dos inúmeros questionamentos judiciais, a PGFN divulgou o Parecer SEI nº 83/2019/CAT/PGACTP/PGFN-ME, por meio do qual manifesta o entendimento de que a alíquota zero para o IOF prevista no inciso I do art. 15-B do Decreto n.º 6.306/2007 é aplicável sempre que houver liquidação de contrato de câmbio de exportação que tenha observado a forma e os prazos estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, independentemente dos recursos terem sido inicialmente recebidos em conta mantida no exterior, conforme autorizado pela legislação nacional.

Os prazos previstos na legislação em vigor (art. 16-A da Resolução 3.568/2008, do CMN e o art. 99 da Circular BCB nº 3.691, de 16 de dezembro de 2013), para que se caracterize como operação de câmbio relativa ao ingresso no País de receitas de exportação de bens e serviços, na forma do inciso I do art. 15-B do Decreto n.º 6.306/2008 são:

i.I) o contrato de câmbio de exportação deverá ser celebrado para liquidação pronta ou futura, prévia ou posteriormente ao embarque da mercadoria ou da prestação do serviço, observado o prazo máximo de 750 (setecentos e cinquenta) dias entre a contratação e a liquidação, bem como o seguinte:

I – no caso de contratação prévia, o prazo máximo entre a contratação de câmbio e o embarque da mercadoria ou da prestação do serviço é de 360 (trezentos e sessenta) dias;

II – o prazo máximo para liquidação do contrato de câmbio é o último dia útil do 12º mês subsequente ao do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço.

Em resumo, a PGFN esclareceu que a Solução de Consulta COSIT n° 246 não deve ser aplicada a generalidade das situações.

A edição da Portaria em questão pela PGFN não prejudica a discussão judicial iniciada pelos contribuintes.

LEGISLAÇÃO ESTADUAL
SÃO PAULO

Decisão Normativa CAT nº 4/2019 – sacolas plásticas disponibilizadas gratuitamente em mercados

Por meio da Decisão Normativa CAT nº 4/2019, a Administração Tributária Paulista expressou seu entendimento no sentido de que as sacolas plásticas disponibilizadas gratuitamente para acondicionar os produtos comercializados em supermercados são materiais de uso ou consumo do estabelecimento, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de ICMS.

De acordo com a Decisão Normativa, no conceito de insumo incluem-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados na atividade de prestação de serviços.

O material de embalagem também é considerado insumo, sendo aquele consumido pelo fabricante no processo industrial, ou seja, aquele que se agrega à mercadoria produzida, integrando-se a ela. Assim, não faz parte desse conceito o material de embalagem disponibilizado no momento da venda.

Dessa forma, as sacolas plásticas disponibilizadas gratuitamente para acondicionar e transportar os produtos comercializados em supermercados não integram o produto a ser revendido, nem são consumidas em processo de industrialização, motivo pelo qual não podem ser consideradas insumos e não se agregam aos custos das mercadorias. São itens de mera conveniência, pois os produtos poderiam ser vendidos sem seu fornecimento.

Dessa forma, entendeu a Decisão Normativa CAT ser vedado o direito ao crédito de ICMS relativo à entrada das sacolas plásticas pelo estabelecimento comercial que as distribuirá gratuitamente a seus clientes.

SEFAZ/SP explica procedimento de retorno de mercadorias vendidas, mas não recebidas pelo destinatário consumidor final

No dia 03 de junho foi publicada a resposta à Consulta Tributária nº 19.718/2019, formulada por contribuinte com atividade principal de comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 46.45-1/01), questionando o procedimento a ser adotado para amparar retorno de mercadorias remetidas em operações de vendas tanto dentro e fora do estado, mas não entregues/recebidos pelo destinatário.

De acordo com a consulente, a empresa realiza saída de mercadorias para venda, utilizando os códigos CFOP 5.102, 6.102 e 6.108. Ademais, informa que, por qualquer motivo, certos produtos não são entregues/recebidos pelos destinatários e acabam retornando à empresa. Nesse contexto, apresentou os seguintes questionamentos:

Qual procedimento de emissão de notas fiscais deve ser adotado para anular as saídas dessas mercadorias? Emissão de notas fiscais de entrada, sob o CFOP 1.202/2.202, por entender se tratar de devolução de mercadoria, ainda que não entregue? Quem deve figurar no campo “Destinatário/Remetente” da nota, a própria Consulente ou o destinatário original? Deve ser informado no campo de informações complementares dessa nota fiscal os dados da nota fiscal de venda?
Tendo em vista que, quando efetuou saídas para não contribuintes localizados fora do estado, recolheu o DIFAL tanto para a Fazenda Paulista quanto para Fazenda da UF de destino, se deveria efetuar o retorno através de nota fiscal de entrada e lançar os valores referentes ao DIFAL no campo de outros créditos da apuração?

Assumindo as premissas de que (i) as mercadorias objeto de consulta tributária não estão submetidas à substituição tributária, (ii) tampouco são objeto do regime especial previsto no Ajuste SINIEF-11/2014, e (iii) que os produtos não foram recebidos pelo destinatário (sem recebimento e entrada no estabelecimento de destino), a representação fazendária entendeu que a operação de entrada de mercadoria que retornou ao estabelecimento remetente, sem que o destinatário a tenha recebido, caracteriza-se como uma devolução, CFOP 1.202/2.202, na medida em que tem como objetivo a anulação da operação de saída dessa mercadoria, nos termos inciso IV do artigo 4º, do RICMS/SP.

Nesse sentido, ressaltou que deve ser observada a regra disposta no artigo 453 do RICMS/SP, o que implica constar (i) nos campos “Remetente” (Emitente) e “Destinatário” da Nota Fiscal os dados da própria Consulente e, não dos clientes que não receberam as mercadorias, e (ii) no campo de informações complementares os dados da nota fiscal original.

Em se tratando de mercadoria não entregue/não recebida pelo destinatário, a Fazenda Estadual também destacou que há previsão legal para a tomada de crédito do valor destacado de imposto correspondente à alíquota interestadual, bem como à parcela do diferencial de alíquotas que cabe ao Estado de São Paulo. O crédito da parcela de diferencial de alíquota deve ser lançado no campo “outros créditos”.

Por fim, na hipótese de as operações estarem sujeitas ao Ajuste SINIEF 11/2014, a Fazenda Estadual recomendou o contribuinte observar os procedimentos dispostos nas respostas às Consultas n°s 5.592/2015, 11.572/2016, 16.903/2017 e 17.705/2018, disponibilizadas no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento.

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Solução de Consulta sobre juros inadimplidos e a incidência de IRRF

A Receita Federal do Brasil divulgou a Solução de Consulta COSIT nº 210, de 24 de junho de 2019, na qual manifesta entendimento de que a utilização de juros transcorridos e não pagos, em sede de empréstimos com credores estrangeiros, para reduzir prejuízos acumulados da devedora no Brasil é fato gerador de Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 15%.

Solução de Consulta sobre royalties pagos a controladores indiretos

No dia 21 de junho foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 182/2019, por meio da qual a Receita Federal reconheceu que o pagamento de royalties a controladores indiretos pertencentes ao mesmo grupo econômico, pelo direito de distribuição/comercialização de software, não implica, por si, a indedutibilidade da despesa prevista na alínea “d”, do parágrafo único, do artigo 71, da Lei nº 4.506/1964.

De acordo com a referida consulta, o termo sócios se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica.

Assim, o pagamento de royalties ao terceiro que tenha controle indireto, pertencente ao mesmo grupo econômico, será dedutível, uma vez que a limitação se aplica exclusivamente ao sócio, aquele que tenha contribuído para a formação do capital social da sociedade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAIS DE JUSTIÇA

TJ/MG autoriza transferência de saldo credor para outro estabelecimento do mesmo contribuinte com saldo devedor para que o débito seja compensado

No dia 6 de junho de 2019, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais confirmou sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5005003-39.2015.8.13.0145, que concedeu a segurança para assegurar que o contribuinte pudesse transferir créditos de ICMS a fim de compensar saldos credores com saldos devedores entre os seus próprios estabelecimentos localizados no Estado.

No caso, a Delegacia de Juiz de Fora havia negado pedido de transferência de créditos de ICMS para outro estabelecimento, ensejando a impetração do mandado de segurança pelo contribuinte. O pedido liminar foi deferido e confirmado quando da prolação da sentença, autorizando, portanto, a transferência do crédito.

A 7ª Câmara Cível se manifestou no sentido de que a possibilidade da transferência dos créditos decorre do próprio princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/96. Não obstante, a possibilidade de transferência de crédito entre estabelecimentos do mesmo contribuinte dentro do mesmo ente federado estadual é reproduzida pelo art. 65, § 2º, do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais (RICMS/MG).

Ainda, o colegiado entendeu que a autoridade coatora não poderia indeferir outros pedidos de transferência de crédito acumulado entre quaisquer dos estabelecimentos do contribuinte, desde que fundamentados no art. 65, § 2º, do RICMS/MG e sendo resguardado o direito da autoridade coatora a conferir e validar os valores envolvidos.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

2ª Turma do STJ decide pela impossibilidade de levantamento da garantia até a extinção do débito objeto de parcelamento

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o Recurso Especial nº 1.812.450/SP, que o sujeito passivo não pode levantar a carta de fiança antes de quitar o débito objeto de parcelamento do crédito tributário, pois o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito, mas não o extingue.

O contribuinte demonstrou ter apresentado no processo toda a documentação relativa à inclusão dos débitos discutidos no parcelamento instituído pela Lei n° 11.941/2009, com as alterações revistas na Lei n° 12.865/2013, bem como a sua quitação antecipada com a utilização de prejuízos fiscais de IRPJ e de base de cálculo negativa de CSLL.

Fundamentava que o parcelamento previsto na Lei n° 11.941/2009, com as alterações da Lei n° 12.865/2013, não exigia garantia/caução em processo judicial, demonstrando-se plenamente dispensável a manutenção da carta de fiança acostada ao mandado de segurança para a garantia dos débitos incluídos no parcelamento.

O relator Ministro Herman Benjamin entendeu que a jurisprudência do STJ impede o levantamento da garantia na vigência de parcelamento tributário, mas não se manifestou especificamente a respeito dos efeitos da quitação antecipada do débito.

2ª Turma do STJ analisa a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre despesas financeiras

No dia 13 de junho, a 2ª Turma do STJ analisou o Recurso Especial nº 1.810.360/PR, que trata da possibilidade de dedução de despesas financeiras como créditos de PIS e COFINS, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições.

Ao julgar o recurso, o relator Ministro Herman Benjamin concluiu não ter o contribuinte o direito de deduzir tais créditos sobre suas despesas financeiras, mantendo a decisão proferida pelo tribunal de origem, ao fundamento de que não há mais previsão legal possibilitando o creditamento do PIS e COFINS sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, cabendo somente a lei estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos. Destacou, ainda, que nenhum vício existe na Lei 10.865/2004, que excluiu a possibilidade de apurar os créditos sobre as despesas financeiras ao dar nova redação ao inciso V dos arts. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, já que é dado a lei estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como a sua forma de apuração, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou regoando outras.

O relator ainda acrescentou que insumos, no sentido restrito das leis (inciso II dos arts. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) são somente aqueles bens ou serviços empregados fisicamente “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda”, e não todas as despesas necessárias à consecução das suas atividades ou que sejam incorridas para a geração de suas receitas, como defende, no caso, o contribuinte. Desta forma, entendeu-se como insumos, para fins de creditamento para PIS e COFINS apenas os elementos com aplicação direta na elaboração do produto ou na prestação do serviço.

Como no caso concreto, conforme o objeto social da recorrente, as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos não se relacionam à atividade fim da empresa, não podem ser incluídas no conceito de insumo. Diante disso, consoante orientação firmada em repetitivo no STJ (Resp n° 1.221.170/PR) e nas circunstâncias delineadas pelo Tribunal de origem, concluiu o colegiado que os custos incorridos não se incluem no conceito de insumo, não gerando o direito de deduzir créditos de PIS e COFINS das suas despesas financeiras.

Superior Tribunal de Justiça pode vir a decidir sobre a forma de cálculo do crédito do ICMS excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS

A Comissão Gestora de Precedentes do STJ, presidida pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, escolheu quatro processos que poderão ser julgados como recursos representativos da controvérsia relativos a definição do critério de cálculo do crédito de PIS e COFINS em decorrência da exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições.

Foram escolhidos os Recursos Especiais nºs 1.822.251, 1.822.253, 1.822.254 e 1.822.256, que serão encaminhados para o Ministério Público Federal e posteriormente para as partes, a fim de que se manifestem sobre a escolha destes processos como leading cases.

A PGFN indica que irá defender no STJ um critério que não seja nem o ICMS efetivamente pago após a apuração mensal e nem o ICMS destacado em cada nota fiscal. Para a PGFN, o valor indicado na nota fiscal geraria um “crédito fictício” porque nem sempre é o valor do ICMS efetivamente pago, mas por outro lado apurar os valores recolhidos em cada competência seria muito difícil em um curto espaço de tempo. A PGFN entende que deve ser utilizado “um critério contábil”, por meio do qual o auditor fiscal levaria em conta, para fins de exclusão, o ICMS recolhido pela empresa no mês seguinte e que foi indicado por ela nos livros de contabilidade ou no sistema de conta corrente da pessoa jurídica.

Ainda não há previsão de julgamento destes recursos

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Supremo Tribunal Federal confirma a constitucionalidade da limitação de 30% para a compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e bases de cálculo negativas de CSLL

Em julgamento finalizado no dia 28 de junho, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.340. O julgamento foi retomado com voto do relator ministro Marco Aurélio, no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e dos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, por considerar que não pode haver limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL.

Inicialmente, o relator destacou a necessidade de se realizar o “distinguishing” quanto à matéria ora em julgamento e a análise realizada pelo plenário do STF quando do julgamento do RE n° 344.994, em 2009. O ministro também ponderou que a presente análise não abrange situações em que há extinção de pessoa jurídica, que não era objeto deste processo.

Passando à análise de mérito, destacou que o direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL não pode ser classificado como benesse fiscal, não sendo suscetível de limitação. Entende que não há como desvincular as despesas de certo ano da renda, ou seja, não se pode desmembrar elementos indissociáveis. Afirmou que o conceito de renda e lucro está vinculado ao conceito de despesa e tem relação de causalidade. Destacou no voto que: “o que se ganha depois é resultado do que investe antes”. Para ele não se pode ver o lucro isoladamente de prejuízo, como acréscimo patrimonial.

Afirmou, ainda, que a viabilidade da incidência só pode ser admitida quando há despesas e prejuízos: “A partir do momento que se interfere na contabilidade da empresa, no sentido de não se poder levar em conta mais do que trinta porcento, o legislador passou a adotar o rótulo de IRPJ sobre o patrimônio, o que fere de morte a baliza maior e compele o contribuinte a pagamento sem fato gerador”.

Consignou que a medida limitadora introduzida pelos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e dos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95 acarreta a incidência sobre resultados que não, necessariamente, acrescem o patrimônio do recorrente, mas apenas o recompõem.

Finalizou, assim, o voto dizendo que a capacidade econômica só se inicia após verificação de gastos e, do ponto de vista objetivo, leva o legislador a observar todas as despesas operacionais relacionadas. Desta forma, se não há lucro, não há aptidão para suportar a carga tributária, sob pena de tomar contornos confiscatórios.

Com esses fundamentos, votou no sentido de dar provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte para considerar inconstitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL, sendo acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.

Prosseguindo o julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes inaugurou voto divergente e vencedor no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, entendendo não haver qualquer inconstitucionalidade na previsão legal que trata da limitação.

O ministro cita precedentes da Corte pela constitucionalidade dos dispositivos legais e entende que não há direito adquirido de poder compensar prejuízos para efeitos de análise de lucro e tributação. Afirma que se trata de questão de contingência negocial e que são normas que auxiliam o empreendedorismo, mas não há direito adquirido nesse sentido.

Destacou, ainda, que esse mecanismo de compensação possibilita que se deduza os prejuízos no limite de 30%, mas que poderia ser outro percentual ou, até mesmo, não existir qualquer porcentual. Entende o ministro que não há obrigatoriedade da previsão, nem garantia de existência de empresas que não conseguiram sobreviver no mercado. Destaca que há mecanismos para auxiliar o empreendedor, entre eles o sistema de compensação de prejuízos fiscais, mas não uma garantia.

Por fim, o Min. Alexandre de Moraes rejeitou os argumentos de que a trava dos 30% desrespeita os conceitos de renda e lucro, pelo contrário, afirma que a existência da limitação é auxílio ao contribuinte porque não há direito adquirido a deduzir todos os prejuízos.

A divergência restou vencedora e o Plenário do STF fixou a tese no sentido de que é constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL, nos termos da lei.

CONTATOS:

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alex.jorge@cmalaw.com

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