Limites do poder fiscalizador dos Tribunais de Contas em contratações realizadas por empresas estatais

Por Mariana Antunes

No tocante à fiscalização pelos tribunais de contas, a Lei das Estatais, Lei Federal nº 13.303/2016, determina que “as ações e deliberações do órgão ou ente de controle não podem implicar interferência na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista a ele submetidas nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição de políticas públicas”.

A disposição da Lei das Estatais, por sua vez, reflete o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 25181 de que, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, aplica-se o art. 9.º da Lei Federal 6.223/1975 que dispõe: “Os Tribunais de Contas, no exercício da fiscalização referida no art. 8.º, não interferirão na política adotada pela entidade para a consecução dos objetivos estatutários e contratuais”.

No mesmo julgamento, o Ministro Marco Aurélio pontua não cabe aos Tribunais de Contas “emitir juízo de valor sobre as políticas empresariais que as empresas estatais estejam a desenvolver. (…) A título de fiscalização da economicidade, não pode arrogar-se o Tribunal de Contas a ser o tutor da administração de empresas ”.

Nas palavras de Marçal Justen Filho, “o controle dos resultados e da finalidade não se confunde com uma instância revisora. A aferição da eficiência dos atos e do confinamento da atuação nos limites estabelecidos à atuação da empresa estatal não comporta a redefinição do planejamento e das estratégias empresariais ”.

Disso se depreende que a supervisão do Tribunal de Contas, no que toca às empresas estatais, deve se ater aos limites da atividade de tutela sobre a regularidade das contas, não podendo haver ingerência do órgão na administração e no funcionamento da empresa, uma vez que, a elas, deve ser assegurado o exercício de suas competências e na realização de ações em harmonia com seus objetivos sociais e mecanismos de controle interno.

Além disso, conforme a teoria da regra da decisão negocial (business judgment rule), a qual foi desenvolvida pela jurisprudência norte-americana e vem sendo adotada na jurisprudência societária brasileira pela Comissão de Valores Mobiliários e pelo Tribunal Estadual de São Paulo – , a decisão da diretoria é plena, válida e soberana.

Nesse contexto, não cabe ao poder público analisar o mérito da decisão tomada pelo administrador no exercício de sua função tendo em vista que, se o fizesse, estaria interferindo sobre a discricionariedade dos atos de gestão da administração.

Não há dúvidas, portanto, que a atuação dos tribunais de contas na fiscalização de empresas estatais deve respeitar a estratégia empresarial. Os limites de sua competência dos tribunais de contas para fiscalizar empresas estatais implica ainda a necessidade de equacionar os interesses de investidores (no caso de sociedades de economia mista), dos consumidores dos serviços prestados ou as políticas públicas voltadas à promoção do desenvolvimento e dos próprios gestores da empresa no exercício de sua função.

Controle externo

As empresas estatais são sociedades civil ou comerciais criadas, com personalidade jurídica de direito privado, tanto para atuar no domínio econômico, como para prestar serviços públicos, das quais o Estado possui controle acionário. São espécies de empresas estatais as empresas públicas, as sociedades de economia mista ou qualquer outra empresa controlada pelo Estado.

Em regra, por serem criadas com a finalidade de atendimento ao interesse público – seja em razão de atuação no domínio econômico ou pela prestação se serviços públicos – é necessário que as empresas estatais se submetam a um regime de regulação próprio, que envolve a necessidade de serem fiscalizadas.

As estatais deverão demonstrar a legalidade e a regularidade das despesas e execução dos contratos e demais instrumentos aos órgãos e sistema de controle interno bem como ao tribunal de contas competente, por exigência constitucional.