Nova Lei de Licitações: um novo seguro garantia?

Por Marcella Hill, Jaqueline Suryan e Mariana Jardim
Fonte: Lexlatin

Com a nova regra, pode ser também indicada a exigência para que a seguradora assuma obrigatoriamente a execução e conclusão do objeto do contrato.

por Jaqueline Suryan, Marcella Hill e Mariana Cavalcanti Jardim*
publicado em05/04/2021

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A nova Lei de Licitações (14.133/2021) já começa a provocar um frisson no mercado de seguros e de contratações públicas, pois pode dar fôlego para uma retomada de crescimento econômico mais que esperada na pós-pandemia.

Como é sabido, o seguro garantia, como instrumento já amplamente utilizado para a alocação de riscos contratuais no âmbito das contratações públicas no Brasil, possibilita à Administração Pública a transferência de certos riscos da contratação a um ente privado externo à relação jurídica originária.

Conferindo maior utilidade ao performance bond, com a Nova Lei de Licitações haverá uma majoração dos percentuais de garantia oferecidos em contratações públicas, a depender da análise de complexidade técnica e dos riscos: de 5% a 10% do valor inicial do contrato nas obras, serviços e fornecimentos e de 10% a 30% do valor inicial do contrato nas obras e serviços de engenharia de grande vulto (aqueles cujo valor estimado supera os R$ 200.000.000,00).

Um grande diferencial trazido pela nova legislação está no chamado step in, conceito que não é qualquer novidade para o mercado segurador brasileiro.

Em linhas gerais, o step in ocorre quando da materialização de um sinistro, em que a obrigação da seguradora de indenizar poderá ser substituída pela prestação da obrigação assumida pelo tomador no contrato principal, objeto do seguro garantia. Será uma faculdade da seguradora optar pelo pagamento da indenização ou pelo step in.

Com a nova regra, nos casos em que o edital prever o performance bond como garantia a ser prestada no âmbito da contratação de obras e serviços de engenharia de grande vulto, pode ser também indicada a exigência para que a seguradora assuma obrigatoriamente a execução e conclusão do objeto do contrato.

O step in deixa, nesse caso, de ser uma faculdade da seguradora e passa a ser um dever. Na ocorrência de eventual sinistro, caberá à seguradora assumir a obra ou o serviço e terminá-lo – por si ou por meio de contratação de terceiro. Caso não o faça, incorrerá na obrigação de pagar a integralidade da importância segurada, sem necessidade de aferição dos valores dos prejuízos, o que seria uma flexibilização legal do princípio indenitário estabelecido no Código Civil.

Para operacionalizar esse mecanismo, a seguradora será interveniente-anuente no contrato com a Administração Pública, o que conferirá um poder-dever de acompanhar a execução do contrato, inclusive como forma de planejamento para uma eventual retomada da obra/serviço se e quando necessário.

Outra novidade importante é com relação à aplicabilidade da nova lei, que passou a valer em 1º de abril. Ocorre, no entanto, e em uma estrutura sui generis de vigência e aplicabilidade de leis, que será possível que o ente público opte, nos dois primeiros anos de vigência, por qual lei quer que seja aplicável à sua contratação: a Lei 8.666/1993 ou a Nova Lei das Licitações.

Os cenários trazidos acima apontam para algumas grandes tendências para o mercado segurador e ressegurador.

A primeira delas é a de que haverá maior rigor na análise pelas seguradoras na subscrição de tais riscos, já que, em alguns casos, os riscos do empreendimento (e não apenas os riscos securitários) passarão também a ser delas. E aqui cabe observar que há posicionamento do mercado ressegurador de que esses riscos não serão automaticamente ressegurados, razão pela qual há de se ter muita cautela e apuro técnico no momento da subscrição.

A segunda tendência é que corretoras e seguradoras terão de ser envolvidas nas negociações para emissão de garantia com uma antecedência muito maior do que a atualmente praticada. O aumento da assunção de responsabilidade das seguradoras, aliado à complexidade do negócio como um todo, demandará maior especialização dos players do mercado, inclusive para fins de colocação dos riscos em resseguro, gerando uma possível concentração do mercado de seguro garantia em seguradoras com apetite, expertise e capital para esse grau de exposição.

Uma oportunidade surge também com relação à alocação e gestão de riscos das operações que serão objeto de contratação pública por meio da nova legislação. Isso porque a norma traz a possibilidade de prévia identificação dos riscos contratuais e de sua alocação entre contratado e contratante (Administração Pública).

Ocorre que a lei determina que, quando certos riscos aferidos na avaliação forem objeto de cobertura securitária, estes serão, preferencialmente, transferidos ao particular, de modo que haverá a necessidade prévia de análise técnica da universalidade dos riscos do projeto (e não daqueles afetos ao performance bond) e do que é factível (ou não) de se obter cobertura no mercado segurador. Dessa análise e aferição dependerão diretamente da participação – prévia – de corretores e seguradores do mercado, não apenas para fins de possibilidade de colocação do risco, mas também para auxílio na análise da matriz de riscos do projeto.

Todas as alterações citadas aqui não necessariamente estão em linha com a regulamentação vigente que trata do seguro garantia, a Circular Susep 477/2013. Esse normativo traz linhas gerais do que se espera de um seguro garantia, bem como os clausulados-padrão que a grande maioria das seguradoras atualmente segue, principalmente quando se trata de seguro garantia para o setor público.

Ocorre que os órgãos reguladores do mercado de seguros estão, desde o início de 2020, promovendo uma verdadeira revolução regulatória focando na liberdade contratual, em linha com a Lei n. 13.874/2019, a chamada Lei da Liberdade Econômica.

No âmbito geral dessas alterações, o seguro garantia não saiu totalmente ileso, apesar de a regulamentação específica a ele direcionada (ainda) não ter sido diretamente alterada.

Normas atinentes a seguros de danos mais modernas e abrangentes e a regulamentação em torno do tema afetam os seguros de grandes riscos, trazendo ampla liberdade negocial e contratual entre segurador, segurado e tomador e também são, por definição, aplicáveis aos seguros garantia. Esta última norma, inclusive, traz expressamente essa previsão quando o seguro for emitido para tomador e/ou segurado que se enquadre nos critérios ali estabelecidos para tanto.

Fica, nesse ponto, a possibilidade, e talvez a incerteza, de emissão de apólices de seguro garantia em moldes totalmente diversos daqueles atualmente vistos. Poderão ser mais modernas, customizadas e inovadoras, não apenas face às regras que serão trazidas pela nova Lei das Licitações, mas também pela aplicação de normas mais abrangentes, a depender do caso, que garantem uma liberdade contratual e uma necessária expertise muito maior às partes envolvidas.

Vê-se, portanto, que todo o mercado que opera com seguro garantia deverá se adaptar à nova realidade que acabou de ser delineada. Isso se aplica aos tomadores, que deverão se adiantar nas aferições dos riscos e nos contatos com corretores e seguradores; aos seguradores, que precisam se preparar para os novos modelos de produtos a serem ofertados e novos riscos a serem assumidos; e aos segurados, que poderão/deverão se envolver ativamente nas negociações do seguro, atuando lado a lado com corretores e seguradoras na contratação de produtos para a correta alocação de seus riscos.