Pedidos de esclarecimento em licitações: quando a consulta gera vinculação, republicação e reabertura de prazos
Por: Carolina Caiado e Carolina Pazzoti
O pedido de esclarecimento é um instrumento previsto na Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) que permite que qualquer interessado, seja pessoa física ou jurídica, formule questionamentos à Administração Pública acerca de cláusulas constantes do edital, com o objetivo de sanar dúvidas e corrigir ambiguidades. Assim, além de garantir maior transparência e segurança nos processos licitatórios, o pedido de esclarecimento também assegura que todos os licitantes tenham acesso às mesmas informações.
Nesse sentido, o artigo 164[1] da Lei 14.133/2021 estabelece que qualquer pessoa é parte legítima para solicitar esclarecimentos sobre os termos do edital e determina que a Administração Pública publique a resposta em site oficial, em até 3 dias úteis, respeitando o limite do último dia útil antes da abertura da licitação. Tal exigência fortalece os princípios da publicidade e da transparência, garantindo a lisura da licitação.
As respostas fornecidas pela Administração aos questionamentos formulados vinculam tanto a Administração, quanto licitantes, razão pela qual as respostas devem ser devidamente publicadas, uma vez que podem afetar o julgamento das propostas e a execução contratual. O caráter vinculante das respostas aos pedidos de esclarecimento é amplamente reconhecido pelo Tribunal de Contas da União (TCU)[2] e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)[3], não restando dúvidas de que elas se incorporam ao edital e vinculam igualmente a Administração e os licitantes.
Republicação e reabertura
Em razão do caráter vinculante das respostas aos pedidos de esclarecimento, é comum que surjam dúvidas dos clientes sobre a necessidade de republicar o edital e reabrir os prazos originalmente fixados. Também não são raros os casos em que a entidade contratante, ao julgar recursos administrativos em licitações, determina o retorno do processo licitatório à fase de habilitação. Nestes casos, a Comissão de Licitação entende que a resposta ao pedido de esclarecimento criou regra editalícia, o que poderia exigir a republicação do edital e a reabertura dos prazos.
Todavia, a republicação do edital e a reabertura dos prazos originalmente previstos só se fazem necessárias quando as respostas aos pedidos de esclarecimento impactam na formulação de propostas, conforme dispõe o artigo 55, § 1º da Lei 14.133/2021[4]. Nestes casos são respostas que alteraram o objeto da licitação, premissas para elaboração das propostas de preços ou das propostas técnicas, nas modalidades licitatórias que mesclam técnica e preço para seleção da melhor proposta.
As respostas meramente explicativas, a respeito de requisitos de habilitação que já decorrem da própria lei, não tem o condão de alterar o escopo da licitação, tampouco modificar a formulação das propostas e a formação de preço. Por essa razão, tais esclarecimentos não implicam nova divulgação do edital e devolução de prazos.
Entendimento
Podemos tomar como exemplo os pedidos de esclarecimento acerca da comprovação da capacidade técnico-operacional do licitante. A Súmula 263[5] do TCU estabelece que é legal a exigência de demonstração da execução de quantitativos mínimos do objeto para fins de comprovação da capacidade técnico-operacional do licitante. Nesse mesmo sentido, o artigo 67, § 2º, da Lei 14.133/202[6] admitiu a exigência de atestados com quantitativos mínimos de até 50% do objeto para comprovação da qualificação técnica.
Ainda que o edital não preveja a demonstração do quantitativo mínimo de até 50% do objeto por meio do atestado de capacidade técnica, o Termo de Referência permite com que todos os licitantes tenham acesso a especificação do objeto a ser contratado. Isto porque o Termo de Referência é o documento que detalha e define o objeto a ser contratado, indicando os quantitativos de fornecimento, o modelo de execução do objeto, os critérios de medição, além de outras informações essenciais sobre o objeto a ser licitado.
Qualquer licitante interessado em participar da licitação tem pleno conhecimento dos quantitativos, da complexidade do objeto e das demais exigências previstas no Termo de Referência, que podem influenciar diretamente na formulação das propostas. Assim, esclarecimentos adicionais sobre a necessidade de comprovação de quantitativo mínimo para demonstrar a capacidade técnico-operacional do licitante não impactam na elaboração da proposta, pois todos os aspectos essenciais para sua formulação já se encontram previamente definidos no Termo de Referência.
Em casos como esse, em que os esclarecimentos adicionais da Administração Pública dizem respeito aos requisitos de habilitação, que em nada impactam na formulação da proposta, não há necessidade de republicar o edital e tampouco reabrir os prazos previstos. A determinação de nova divulgação do edital e devolução dos prazos deve ser restrita às situações em que as respostas aos pedidos de esclarecimento repercutem na formulação das propostas.
Para garantir maior segurança e previsibilidade ao processo licitatório, é fundamental que a Administração Pública adote critérios claros e uniformes para o tratamento dos pedidos de esclarecimento formulados pelos interessados. A ausência desta coerência pode levar a interpretações equivocadas, ocasionando a republicação do edital e a reabertura dos prazos quando não há efetiva necessidade. Por isso é essencial que a Administração adote tais critérios, a fim de assegurar a transparência do processo licitatório, bem como a igualdade de condições entre os licitantes.
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