Transferência de concessão de serviços públicos sem licitação é constitucional, segundo STF

Por Guilherme Nunes

No âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.946 (ADI 2.946) o Supremo Tribunal Federal (STF), por 7 votos a 4, validou, em julgamento virtual, a transferência de concessão ou do controle societário das concessionárias de serviço público sem a obrigatoriedade de abertura de novo processo licitatório. Prevaleceu a proposta do relator Ministro Dias Toffoli, que mudou seu voto no decorrer do processo.

A conclusão foi de que o ato de transferência de concessão de um determinado serviço mediante a autorização do Poder Público, previsto no art. 27 da Lei Federal nº 8.987/1995 (“Lei das Concessões”), não é incompatível com a Constituição Federal, e, portanto, não deve ser impugnado.

Para Toffoli, as cessões ou transferências de concessão e do controle societário da concessionária, desde que autorizadas pelo poder público, têm a finalidade de permitir a continuidade da prestação de serviços nos casos em que as concessionárias não têm condições de dar continuidade aos empreendimentos.

Segundo ele, o próprio parágrafo 1º do dispositivo da lei que se tentava impugnar já prevê requisitos para que a administração pública autorize a cessão da concessão ou a transferência do controle societário, como atendimento das exigências técnicas, idoneidade financeira e regularidade jurídica, além do comprometimento com todas as obrigações contratuais.

Ressaltou que também cabe à Administração Pública fazer o controle de juridicidade do ato de transferência, conferindo se são atendidos os critérios de admissibilidade da cessão, se há norma legal vedando a prática no contrato específico ou cláusula proibindo, se o certame não apresenta empecilho à cessão, se a transferência não resulta de conluio para transmitir a posição contratual ou se não há indícios de cartelização.

O entendimento de Toffoli foi acompanhado por Gilmar Mendes, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.

Ficaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, acompanhado por Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, e Cármen Lúcia.

 

Entenda a ADI 2.946

A ação foi proposta pela Procuradoria-Geral da República em 2003, pelo então procurador Cláudio Fonteles. O art. 27 da Lei 8.987/95 dispõe sobre a caducidade da concessão quando ocorrer a transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária sem a prévia anuência do poder concedente, admitindo, assim, a transferência quando houver anuência da administração. A ação argumentava que essa transferência violaria o art. 175 da Constituição Federal, que proíbe que haja concessão sem prévio procedimento licitatório.

No julgamento iniciado no Plenário Virtual em agosto de 2021, e que depois foi transferido para o Plenário Físico devido a um pedido de destaque de Gilmar Mendes, Toffoli tinha dado provimento parcial ao pedido para declarar a inconstitucionalidade do referido artigo.

No entanto, na continuação do julgamento, em dezembro, o relator disse que, depois de o caso ser transferido para o julgamento presencial, resolveu mudar seu voto, também influenciado por um parecer apresentado pelo ex-Ministro do STF Sepúlveda Pertence.

Nele, o Ministro aposentado afirma que o art. 27 da Lei 8.987/1995 é constitucional. Isso porque a operação ocorre depois da contratação da proposta mais vantajosa, que exaure a finalidade da licitação. Pertence disse também que a transferência da execução de serviços públicos não despreza a licitação promovida anteriormente, com a extinção da concessão e novo procedimento para contratar outro concessionário para prestar o serviço.

Segundo Pertence, a mudança é inevitável e previsível na gestão e execução dos contratos de concessão, que têm prazos longos. E destacou que a transferência de concessões ou do seu controle societário só pode ser feita com concordância do Poder Público, com a comprovação de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, além da garantia de que serão cumpridas todas as cláusulas do contrato.

A declaração de constitucionalidade da transferência das concessões sem nova licitação pelo STF é bastante importante e impacta os setores empresariais, especialistas em infraestrutura e áreas do governo responsáveis pelas concessões, pois faz com que as concessões públicas se tornem mais interessantes, diminuindo o risco da operação.

A previsão é que os investimentos e operações relacionadas à transferência de concessões ou do controle societário das concessionárias de serviço público cresçam substancialmente nos próximos anos, estimulando o surgimento de novos negócios nos mais diversos setores da economia do país.

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