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30 / 11 / 2019

DA NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA FIGURA DO INCORPORADOR NO ÂMBITO DO ART. 67-A DA LEI 4.591/64

Fonte: Revista Ibradim de Direito Imobiliário

Autores: Cristiano O. S. B. Schiller: associado da área Imobiliária
Mariana Jau Rocha:
estagiária da área Imobiliária

 

RESUMO: O artigo 67-A da Lei 4.591/64 previu que o distrato de contrato de promessa de compra e venda celebrada entre o adquirente e, “exclusivamente”, o incorporador imobiliário, asseguraria às partes o direito de exigir, respectivamente, a restituição e retenção das quantias transacionadas, em percentuais determinados por aquele artigo, o que, em uma interpretação literal, excluiria do escopo do referido artigo o distrato celebrado entre adquirente de unidade imobiliária futura e o “proprietário-outorgante”, que aliena ao primeiro uma unidade futura, a ser recebida em permuta pela venda do terreno ao incorporador e que resulta de incorporação imobiliária, indicando a necessidade de interpretação extensiva do artigo 67-A, em consonância com a totalidade do ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Art. 67-A; distrato; incorporação imobiliária; incorporador; interpretação extensiva; interpretação literal; promessa de compra e venda; proprietário; restituição.

Sumário: 1 Introdução; 2 Da alteração legislativa; 3 Da superação da interpretação literal e necessidade de interpretação extensiva; 4 Conclusão; Referências Bibliográficas.

 

1 Introdução

O presente trabalho visa, conforme já explicita o título, debater a necessidade de interpretação extensiva da figura do incorporador objeto do art. 67-A da Lei 4.591/64.

O referido art. 67-A foi introduzido na Lei 4.591/64 por força da publicação, em 27/12/2018, da Lei 13.786/2018, cunhada, informalmente, como “Lei do Distrato”, por tratar, majoritariamente, do término antecipado do contrato de aquisição de unidade futura objeto de empreendimento desenvolvido sob o regime da incorporação imobiliária ou objeto de loteamento[1].

Focar-se-á aqui na primeira hipótese acima referida, isto é, de término antecipado causado ou motivado, pelo adquirente de unidades imobiliárias objeto de incorporação imobiliária, sendo esta regida pelo Título II da Lei 4.591/64.

A primeira parte do caput do artigo 67-A[2] dispõe que:

Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador (…) (grifo nosso).

A discussão objeto do título deste artigo surge à tona quando se verifica que outra figura que deveria ter sido igualmente cotejada no referido artigo foi ignorada – ou, esquecida? − pelo legislador, nomeadamente, o proprietário do terreno objeto da incorporação, na medida em que este costuma figurar, na qualidade de permutante[3], como promitente-vendedor, a terceiros adquirentes, de unidades imobiliárias futuras que receberá do incorporador, estando sujeito, dessa forma, tal como o incorporador, aos efeitos do término antecipado do contrato de aquisição de unidades futuras.

A figura do proprietário-permutante-outorgante, acima descrita, será doravante designada e referida, em determinados trechos, para melhor compreensão, como “proprietário-outorgante”.

Em outras palavras, se o artigo introduzido na legislação visa assegurar ao adquirente a restituição das parcelas que houver pago ao incorporador, em mecanismo de defesa desse adquirente-consumidor e, ao mesmo tempo, de segurança jurídica para o incorporador, deveria também contemplar a hipótese de restituição de valores pagos ao proprietário do imóvel que atua como promitente vendedor de unidades futuras a serem desenvolvidas pelo incorporador, isto é, o proprietário-outorgante, conforme será exposto no decorrer deste artigo.

Esta ausência não pode ser interpretada como sendo propositada, seja porque não se mostra lógica, seja porque criaria iniquidade não admitida pelo ordenamento, de modo que uma interpretação sistemática do art. 67-A da Lei 4.591/64 leva, automaticamente, à extensão da figura do incorporador, de modo que esta passe a abarcar também o proprietário-outorgante.

2 Da alteração legislativa

A Lei 13.786/2018 inseriu o art. 67-A, que prevê uma multa compensatória (ou “retenção”) de 25% (vinte e cinco por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor até então pago pelo adquirente em caso de término antecipado do contrato de aquisição de unidade futura objeto de incorporação imobiliária, assim como o direito à retenção da comissão de corretagem.

A jurisprudência dos tribunais pátrios já refletia entendimento consolidado no sentido de que a referida multa não deveria ultrapassar 30% (trinta por cento) dos valores pagos pelo adquirente, estabelecendo multas, usualmente, entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento)[4] [5].

A despeito do entendimento consolidado, a inserção do art. 67-A tem dupla relevância no mercado imobiliário: (i) se, por um lado, assegura ao adquirente de unidade imobiliária futura o direito de ver restituída parte da quantia paga à outra parte (o “incorporador”), em percentual de, pelo menos, 75% (setenta e cinco por cento) ou, se a incorporação for afetada, de 50% (cinquenta por cento), (ii) por outro lado, assegura ao vendedor que ele terá direito de reter percentuais de até 25% (vinte e cinco por cento), ou, conforme a incorporação seja afetada, de até 50% (cinquenta por cento) da quantia recebida até então.

Com a referida inclusão legislativa, sem entrar no mérito dos possíveis malefícios do dirigismo estatal na atividade privada, dar-se-á segurança jurídica às duas principais partes do negócio jurídico de que terão direito a, respectivamente, receber e reter a quantia acordada contratualmente, e, por sua vez, ao mercado imobiliário como um todo.

Questiona-se, neste artigo, se é possível que o proprietário do imóvel, na qualidade de permutante e contratante de promessa de compra e venda de futura unidade imobiliária (o proprietário-outorgante) localizada na mesma incorporação desenvolvida pelo Incorporador, efetue a retenção nos percentuais previstos em lei ou, por outro lado, se o adquirente teria direito à restituição de parte da quantia paga ao proprietário-outorgante nos percentuais antes referidos.

Isso se dá porque o proprietário do terreno também realiza a alienação de unidades imobiliárias futuras que resultam da incorporação imobiliária, em situação análoga ao incorporador, seja pela alienação das unidades futuras que lhe caberão por força da incorporação, seja através de cláusula de mandato, através da qual são outorgados poderes de incorporação ao construtor ou corretor, esta última na forma do § 1° do art. 31 da Lei 4.591/64[6].

Destarte, a dúvida acerca da possibilidade de retenção pelo proprietário do imóvel − ou, sob outro aspecto, restituição pelo adquirente − é pertinente na medida em que o art. 67-A é expresso ao prever que se trata de hipótese de desfazimento de contrato celebrado “exclusivamente” com o incorporador, excluindo, portanto, em tese, todas as demais hipóteses de distrato de contratos de compra de unidade futura que não tenham sido celebradas com o incorporador.

Isto é, em uma análise literal da lei, o proprietário do imóvel, seja na qualidade de permutante e outorgante de futuras unidades imobiliárias, não poderia reter nenhum valor, já que apenas o incorporador poderia fazê-lo. Sob outro aspecto, ainda mais prejudicial ao adquirente, poder-se-ia entender que o proprietário-outorgante poderia reter percentuais superiores àqueles previstos no art. 67-A, pois poder-se-ia alegar que este, por não se enquadrar na figura de incorporador ou fornecedor[7], não estaria sujeito às regras aplicáveis a estes últimos, notadamente ao regramento da Lei 4.591/64, incluindo, portanto, o art. 67-A.

Conforme será argumentado ao longo deste artigo, o disposto no art. 67-A, se interpretado de forma literal, criaria uma situação díspar entre incorporador e proprietário-outorgante, bem como excluiria o próprio direito do adquirente de demandar a restituição de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos ao proprietário do terreno, situação esta que, evidentemente, não merece tutela jurídica do ordenamento, exigindo, assim, interpretação extensiva, à luz de todo o ordenamento e em conformidade com os princípios jurídicos vigentes, assegurando, por um lado, igualdade de tratamento ao proprietário-outorgante e, por outro lado, protegendo o adquirente-consumidor.

 

3 Da superação da interpretação literal e necessidade de interpretação extensiva

Sem qualquer intenção de adentrar com profundidade ao tema da hermenêutica jurídica, é consenso doutrinário que a interpretação literal e mecânica, realizada de forma exclusiva e apartada das demais técnicas interpretativas, não merece mais prosperar.

Conforme ensina Miguel Reale, “interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um dos seus dispositivos”[8].

Ainda nas palavras desse autor:

(…) o trabalho do intérprete, longe de reduzir-se a uma passiva adaptação a um texto, representa um trabalho construtivo de natureza axiológica, não só por se ter de captar o significado do preceito, correlacionando-o com outros da lei, mas também porque se deve ter presentes os da mesma espécie existentes em outras leis: a sistemática jurídica, além de ser lógico-formal, como se sustentava antes, é também axiológica ou valorativa.[9]

Para o doutrinador italiano Pietro Perlingieri, a interpretação axiológico-sistemática representa a superação histórica e cultural da intepretação literal[10]. Nesse sentido, afirma que:

(…) a legalidade constitucional impõe uma interpretação da norma ordinária ou de grau inferior, à luz dos interesses e dos valores constitucionalmente relevantes, de maneira que limitar-se à letra clara ou ao sentido próprio das palavras (é possível?) ou à intenção do legislador, passado ou presente, significaria colocar-se fora desta legalidade.[11]

Não existem normas, portanto, que não tenham como pressuposto o sistema e que ao mesmo tempo não concorram a formá-lo; não existem normas que sejam inteligíveis no seu efetivo alcance se não insertas como partes integrantes, em uma totalidade formal (sistema legislativo) e substancial (sistema social). Este resultado postula a superação da exegese considerada como investigação e individuação do significado literal do texto.[12]

Gustavo Tepedino, seguindo os ensinamentos de Perlingieri, advoga pela superação da técnica da subsunção para interpretação e aplicação das normas jurídicas, adotando em seu lugar processo unitário de interpretação e qualificação do fato, confrontando-as com o inteiro ordenamento jurídico[13].

Tendo como premissa que a interpretação literal não deve ser usada como método primário e/ou isolado de interpretação e aplicação da lei, defende-se aqui que a interpretação literal do art. 67-A deve ser refutada, especialmente porque a leitura literal do trecho “celebrado exclusivamente com o incorporador” contido na letra da lei resultaria na impossibilidade de o proprietário-outorgante efetuar a retenção dos valores pagos pelo adquirente distratante, e mais importante, de o adquirente-distratante não poder fazer jus à restituição, na forma da lei, das parcelas pagas ao proprietário do imóvel, o que violaria princípios constitucionais basilares.

Em outras palavras, a interpretação ipsi litteris do artigo em comento levaria a resultados iníquos e, por sua vez, não tuteláveis, assim, pelo ordenamento, tais quais: (i) impossibilidade de o adquirente que prometeu adquirir, do proprietário-outorgante, unidades imobiliárias futuras resultantes de incorporação imobiliária (por mandato ou não), fazer jus à proteção legal objeto do art. 67-A, a qual lhe assegura o direito à restituição de, pelo menos, 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos ao proprietário-outorgante; (ii) diferenciação, não justificável, de regime jurídicos entre o proprietário-outorgante e o incorporador, sobretudo se levado em consideração que o proprietário tende a ser parte mais frágil do que o incorporador, não se explicando, assim, proteção maior ao incorporador do que ao proprietário-outorgante.

No primeiro caso mencionado acima, a exclusão do direito de o adquirente poder pleitear a restituição de, pelo menos, 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos ao proprietário-outorgante parece inadmissível, pois criaria um regime diferenciado dentro da Lei 4.591/64, tida como protetiva do adquirente-consumidor, o que seria contraditório ao próprio espírito da Lei 4.591/64 e do ordenamento jurídico como um todo, tendo aquela o objetivo maior de proteger o adquirente, antecipando o regime de proteção do consumidor que viria a ser tipificado tão somente 26 (vinte e seis) anos depois, através do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)[14].

Tal situação é ainda mais patente naqueles casos, que são bastante usuais, em que o adquirente comparece ao stand de vendas do incorporador e realiza a compra de unidade do proprietário-outorgante tal como se estivesse comprando unidade imobiliária do próprio incorporador, através da mesma empresa de corretagem, mesmo instrumento de compra e venda, mesmas cláusulas contratuais, mesma tabela de vendas, etc. Isso é, na prática, não haveria diferença perceptível para o consumidor, para além dos meandros jurídicos, na compra de unidade imobiliária que pertenceria ao incorporador ou ao proprietário-outorgante.

No entanto, poder-se-ia conceber, em cenário alternativo, a venda pelo proprietário-outorgante fora dessa estrutura de vendas do incorporador, de forma claramente segregada, com diferentes condições de compra, que permitiriam ao proprietário-outorgante prever percentuais de retenção diversos daqueles fixados por lei, justamente porque a Lei 4.591/64 prevê, em leitura literal, a exclusão do proprietário-outorgante do escopo daquele artigo, o que poderia ser considerado prejudicial ao adquirente e, portanto, contra interesses socialmente relevantes.

No segundo caso antes mencionado, que se dá pelo espectro do proprietário-outorgante, vendedor de unidades imobiliárias futuras, parece igualmente injustificável que ao incorporador seja concedido o direito de reter de 25% (vinte e cinco por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor até então pago pelo adquirente, enquanto ao proprietário do terreno, seja este permutante ou outorgante de unidades futuras, seja negado tal direito, especialmente se considerando que o proprietário-outorgante tende a ser parte mais frágil que o incorporador, que naturalmente é dotado de estrutura e experiência da qual aquele usualmente não desfruta.

Em face do disposto nos parágrafos anteriores, percebe-se que a interpretação literal do art. 67-A deve ser rechaçada sob o espectro de quaisquer das partes envolvidas na incorporação imobiliária, isto é, do consumidor-adquirente ou do proprietário-outorgante, na medida em que esta seria prejudicial a ambos, criando regime diferenciado − não justificável − em favor, primordialmente, do incorporador, em clara contradição aos princípios constitucionais da boa-fé, igualdade e solidariedade, entre outros.

Ainda que a vontade do legislador perca relevância após a promulgação da lei, haja vista que a norma deve ser interpretada de acordo com o sistema jurídico como um todo, levando em consideração os princípios vigentes − e não de acordo com a intenção do legislador[15] −, é válido, para melhor compreensão desta inclusão legislativa no projeto de lei, recorrer aos fundamentos constantes do projeto que levou à promulgação da Lei 13.786/2018, a fim de se compreender qual teria sido o fundamento da inclusão da expressão “exclusivamente com o incorporador”.

Neste sentido, verifica-se que foi através da Emenda 29[16] ao PLC 68/2018[17] que se inseriu a referida expressão, tendo o legislador justificado a sua inclusão para distinguir a compra financiada diretamente com a construtora/incorporadora ou com o loteador, daquela em que a aquisição é feita mediante financiamento bancário, visando tal emenda, assim, excluir a aplicação da hipótese de distrato ao contrato de mútuo celebrado com o agente financeiro.

Verifica-se que tal alteração não tem fundamento, seja porque o financiamento com o agente financeiro é realizado, usualmente, através de compra e venda com alienação fiduciária em garantia, não havendo que se falar em desfazimento deste negócio jurídico, e sim em execução da garantia, seja porque o distrato de mútuo realizado com o agente financeiro não seria regulado pela Lei 4.591/64.

Ainda, neste aspecto, cabe mencionar que a própria alteração legislativa foi realizada em um contexto socioeconômico de grave crise econômica, particularmente no setor da construção civil, em que o número de distratos expandiu de forma alarmante[18], seja porque os adquirentes perderam seu poder de compra, seja porque os adquirentes distratavam o negócio realizado para adquirir outro imóvel em condições mais benéficas, dado os significativos descontos que passaram a ser oferecidos pelas incorporadoras. Desta feita, um dos objetivos da Lei 13.786/2018, que introduziu o art. 67-A, foi fomentar o mercado imobiliário, garantindo uma maior segurança jurídica às negociações, especialmente no que tange à redução dos litígios que englobam inadimplementos contratuais.

Assim sendo, não parece coerente restringir a aplicação do art. 67-A ao incorporador, excluindo o proprietário-outorgante, que acabou sendo alvo da crise imobiliária e constitui figura relevante na consecução de empreendimentos imobiliários.

A despeito da intenção do legislador não ser fundamento para interpretação da lei, conforme exposto acima, é evidente que não foi intenção do legislador criar regime diferenciado e iníquo entre incorporador e proprietário do terreno, razão esta pela qual é reforçada a necessidade de ser concedida interpretação extensiva ao art. 67-A, estendendo-se a aplicação deste artigo às hipóteses de desfazimento do contrato de compra e venda de unidade imobiliária futura que seja celebrado entre adquirente e proprietário-outorgante.

Desta feita, entende-se que não merece prosperar a interpretação ipsi litteris do artigo em comento, seja porque esse tipo de interpretação, quando realizada isoladamente e de forma desconectada de outros métodos hermenêuticos, mostra-se descabida[19], seja porque tal interpretação levaria a resultados iníquos, restando evidente que a interpretação adequada do art. 67-A é que este se aplique também ao desfazimento de contratos celebrados não apenas com o incorporador, mas também com o proprietário-outorgante.

Tal distinção de direitos que uma interpretação literal criaria entre o proprietário-outorgante e o incorporador não seria, ademais, justificável também em face da responsabilidade que é comumente imputada ao proprietário-outorgante, isto é, o proprietário que não atua como incorporador, mas em muitos casos, em decorrência de decisão judicial, acaba respondendo pelos riscos do negócio, que seriam, ou, ao menos, deveriam ser, exclusivos do incorporador.

Nesse sentido, existe precedente judicial no sentido de que todos aqueles que participam do contrato de incorporação respondem solidariamente pelos deveres assumidos com o consumidor, no caso de relação jurídica tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme julgado referido abaixo do Distrito Federal:

(…) Tanto a construtora quando a incorporadora, a vendedora e a corretora têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação que objetiva reparação por danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel e ressarcimento de comissão de corretagem. (…)

(TJ-DF – APC: 20140110263160, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 22/07/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/07/2015. Pág.: 118) [20]

Verifica-se, inclusive, ainda que isolada, doutrina nessa linha, defendendo a responsabilidade do proprietário-outorgante pelos riscos da incorporação. O argumento defendido parte da premissa de que se o proprietário-outorgante participou do negócio e vislumbrou benefícios, deve, portanto, arcar com os ônus eventuais, respondendo, assim, se frustrado o empreendimento, perante os adquirentes[21]. Essa não é, contudo, a opinião dos autores deste artigo, nem da doutrina tradicional[22].

Dessa forma, não parece lógico, portanto, que o proprietário possa ser caracterizado como incorporador, para fins de responsabilização deste perante consumidores, mas que lhe seja negado o direito de usufruir das prerrogativas concedidas ao incorporador no art. 67-A.

Novamente, cabe notar, ainda, que a não aplicação do art. 67-A para os casos de celebração de contratos de alienação de unidades futuras por proprietários de imóvel objeto de incorporação imobiliária, implicaria em prejuízo maior ao consumidor, que é a parte verdadeiramente fragilizada dessa relação negocial, pois este ficaria impedido de reaver a maior parte – 50% a 75% (cinquenta a setenta e cinco por cento) – do valor pago ao proprietário-outorgante de unidade futura.

Destarte, diante de todo o exposto, mostra-se imperioso que o art. 67-A seja lido e interpretado de forma extensiva, de modo a abarcar também o proprietário do imóvel objeto de incorporação imobiliária que celebra contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária futura com terceiros adquirentes (o proprietário-outorgante).

Mais uma vez fazendo uso das palavras de Miguel Reale:

(…) o que se chama interpretação extensiva é exatamente o resultado do trabalho criador do intérprete, ao acrescer algo de novo àquilo que, a rigor, a lei deveria normalmente enunciar, à vista das novas circunstâncias, quando a elasticidade do texto normativo comportar o acréscimo. Desse modo, graças a um trabalho de extensão, revela-se algo de implícito na significação do preceito, sem quebra de sua estrutura.[23]

E, nas palavras de Maria Helena Diniz:

A interpretação extensiva desenvolve-se em torno de um preceito normativo, para nele compreender casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídos, conferindo, assim, à norma o mais amplo raio de ação possível, todavia sempre dentro do seu sentido literal. Não se acrescenta coisa alguma, mas se dá às palavras contidas no dispositivo normativo o seu significado. Conclui-se tão-somente que o alcance da lei é mais amplo do que indicam seus termos. Ao se interpretar, p. ex., a norma “o proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso”, constante da Lei do Inquilinato, deve-se incluir o usufrutuário entre os que podem pedir o prédio para uso próprio, porque a finalidade do preceito é beneficiar os que têm sobre a coisa um direito real. O fato já está contido na norma, mas as suas palavras não o alcançaram. É um meio de reintegração do sentido literal contido na norma, estabelecendo apenas as legítimas fronteiras do texto normativo, que é distendido somente para compreender a complexidade da matéria que lhe cabe regulamentar[24].

Verifica-se, do próprio exemplo fornecido acima pela autora, a inclusão de figura jurídica não contemplada nas palavras da lei, mas que, dado o sentido e função daquela norma, faz-se necessário realizar interpretação extensiva para incluí-la, tal como é a situação aqui defendida, por força da qual, repisa-se, a figura do incorporador deve ser estendida para abranger também o proprietário-outorgante que celebra contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária futura com terceiros adquirentes, conforme exposto ao longo deste artigo.

 

Conclusão

Diante de todo o exposto, pode-se concluir, em síntese, o seguinte:

(i)        O legislador foi infeliz ao inserir a expressão “celebrado exclusivamente com o incorporador” no art. 67-A, na medida em que a intenção deste, nos termos da Emenda 29 ao PLC 68/2018, foi excluir a incidência do referido artigo aos contratos de financiamento imobiliário firmados entre adquirentes de unidades imobiliárias e agentes financeiros, tendo, por consequência − em uma interpretação exclusivamente literal − excluído as hipóteses de contratos de aquisição de unidade imobiliária futura celebrados entre adquirente e proprietário-outorgante;

(ii)       A interpretação literal, quando realizada de forma isolada e em dissonância com a totalidade do ordenamento jurídico, não é admitida como técnica hermenêutica;

(iii)      A despeito do conhecimento da intenção do legislador ao introduzir a referida expressão no caput do art. 67-A – que não foi, claramente, de excluir do escopo da norma a realização de distrato entre o adquirente e o proprietário-outorgante −, tal intenção deve ser ignorada, tendo como irrelevante o seu contexto, autoria e intuito, favorecendo, ao invés, interpretação sistêmica, consoante com a axiologia do ordenamento jurídico, que é uno e indivisível, em atendimento, portanto, aos princípios constitucionais da dignidade humana e solidariedade e, por sua vez, a todos os princípios daí decorrentes, incluindo-se, dentre eles, aqueles de equidade e proteção do consumidor;

(iv)      O art. 67-A demanda, portanto, interpretação que abranja, também, a figura do proprietário de imóvel − objeto de incorporação imobiliária − que aliena a terceiros unidades imobiliárias futuras (o proprietário-outorgante), na medida em que uma análise literal deste artigo levaria à violação de princípios basilares do ordenamento, prejudicando não apenas o referido proprietário-outorgante, como também e, principalmente, o promitente-comprador de unidades imobiliárias futuras, que se veria impedido de exigir o distrato da promessa de compra e venda nos termos do art. 67-A, situação essa não merecedora de tutela pelo ordenamento jurídico; e

(v)       A interpretação mais adequada do art. 67-A, em consonância com a axiologia do ordenamento jurídico, é aquela que assegura, por um lado, ao adquirente de unidade imobiliária futura o direito de demandar a restituição das quantias pagas na forma do referido artigo e, por outro, ao proprietário-outorgante o direito de realizar a retenção das quantias recebidas na forma daquele artigo.

 

Referências Bibliográficas

  BUSHATSKY, Jaques. Observações sobre a responsabilidade do proprietário do terreno, que o permuta por futuras unidades a serem erigidas no local, perante os adquirentes de unidades destinadas ao incorporador, prometidas à venda e não entregues. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2738, 30 dez. 2010. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/18147>. Acesso em: 23 fev. 2019.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a função social dos contratos. In: ______________; FACHIN, Luiz Edson (coords.). O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio deJaneiro: Renovar, 2008.

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[1] Nos termos do objeto da Lei 13.786/2018, esta altera leis para “disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano”;

[2] “Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I – a integralidade da comissão de corretagem;

II – a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. (…)”

[3] O permutante deve ser aqui entendido não apenas como o proprietário que celebra instrumento de permuta − propriamente dito − com o adquirente-incorporador, mas também o proprietário que aliena o imóvel e, a título de pagamento do preço, recebe unidades futuras em pagamento, com ou sem retenção de fração ideal. Quando o presente artigo se referir ao proprietário, estar-se-á referindo ao proprietário-permutante-outorgante, ou melhor, o proprietário do imóvel objeto da incorporação que recebe unidades imobiliárias futuras a título de pagamento pela alienação do terreno ao incorporador e as aliena para terceiros adquirentes.

[4] A título meramente exemplificativo: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (STJ – AgRg no AREsp: 807880 DF 2015/0279559-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 19/04/2016, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2016). Grifo nosso. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/339907216/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-807880-df-2015-0279559-6/certidao-de-julgamento-339907253?ref=serp. Acesso em 02 mar. 2019.

[5] Essa matéria já foi objeto de súmula do STJ em 2016, ainda que não tenha fixado percentuais de devolução parcial: “Súmula 543 – Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

[6] “Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser:

(…)

b) o construtor (Decreto número 23.569, de 11-12-33, e 3.995, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei número 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou corretor de imóveis (Lei nº 4.116, de 27-8-62).

(…)

§1º No caso da alínea b, o incorporador será investido, pelo proprietário de terreno, o promitente comprador e cessionário dêste ou o promitente cessionário, de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa desta Lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, mas se obrigará pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador. (…)”

[7] Nos termos do art. 3° do CDC (Lei 8.078/90) “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

[8] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 289.

[9] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 291.

[10] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 73.

[11] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 74.

[12] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 78.

[13] TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a função social dos contratos. In: ______________; FACHIN, Luiz Edson (coords.). O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 404.

[14] Nesse sentido dispõe Melhim Chalhub: “Aspecto de particular relevância é o sistema de proteção ao adquirente introduzido pela Lei das Incorporações. Esse sistema é precursor do sistema de proteção e defesa do consumidor, contido no CDC, pois, trinta anos antes da formulação do CDC, a Lei n. 4.591/64 já positivava no direito brasileiro um sistema de proteção do adquirente de imóveis em construção e fixava a responsabilidade do incorporador e demais profissionais envolvidos no negócio estruturado nos mesmos princípios que vieram a orientar o referido Código, isto é, os princípios da boa-fé, no seu sentido objetivo, e da função social do contrato, com eficazes mecanismos de compensação e vulnerabilidade da posição contratual do adquirente.” (Da Incorporação Imobiliária. 4ª ed. São Paulo: Forense, 2017, p. 3-4).

[15] Nesse sentido, dispõe Perlingieri: “Extraem-se as normas da interpretação da lei, e não da imposição das preferências pessoais do jurista à sociedade, não importando quanto seja nobre a sua intenção.” (Perlingieri, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 62). Ainda nessa linha, Paulo Nader explica: “A teoria subjetiva, subordinando o intérprete ao pensamento do legislador, impedia os processos de aperfeiçoamento da ordem jurídica, que são possíveis apenas mediante o permanente trabalho de adaptação dos textos legislativos às exigências hodiernas. A teoria objetiva não determina o abandono dos planos do legislador. A liberdade concedida ao intérprete tem como limite os princípios contidos no texto. Despreza a mens legislatoris em favor do sentido objetivo dos textos jurídicos, que têm significado próprio, implícito em suas expressões. Quando o legislador elabora um texto normativo, não pode pressentir a infinidade de situações que serão alcançadas no futuro, pela abstratividade da lei. A pesquisa da intencionalidade do legislador conduziria o aplicador do Direito fatalmente a um subjetivismo indesejável.” (NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 260).

[16] Justificação contida na Emenda 29: “O Escopo principal do PLC 68/2018 é trazer maior segurança jurídica à relação entre o Consumidor e as Construtoras e Incorporadoras, disciplinando a eventual resolução do contrato e as penalidades dela advindas. Para tanto, faz-se necessária a devida clareza de redação quanto à sua abrangência, sob pena de a lei vir a ser aplicada não somente àquelas partes, mas também às instituições financeiras, forçando-as a aceitar a resolução de contratos financeiros de mútuo. A Emenda ora proposta visa, portanto, oferecer maior segurança jurídica à norma, ao deixar explícita a distinção entre a compra parcelada diretamente com a construtora/incorporadora (Lei n. 4.591/64) ou com o loteador (Lei n. 6.766/1979) e a situação de aquisição feita mediante financiamento bancário.” Inteiro teor da Emenda 29 em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7889095&disposition=inline. Acesso em 01 mar. 2019.

[17] Dados do PLC 68/2018 em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/133613. Acesso em 01 mar. 2019.

[18] “De acordo com a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), entre fevereiro de 2017 e fevereiro de 2018, registrou-se [sic.] 33,3 mil distratos, equivalente a 29,7% das vendas no período.”. Disponível em: https://www.dci.com.br/colunistas/artigo/a-nova-lei-do-distrato-imobiliario-1.773987. Acesso em 02 mai. 2019.

[20] Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/213617656/apelacao-civel-apc-20140110263160?ref=serp. Acesso em 11 fev. 2019.

[21] Vide, neste sentido: BUSHATSKY, Jaques. Observações sobre a responsabilidade do proprietário do terreno, que o permuta por futuras unidades a serem erigidas no local, perante os adquirentes de unidades destinadas ao incorporador, prometidas à venda e não entregues. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2738, 30 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18147>. Acesso em: 23 fev. 2019.

[22] A doutrina tradicional, aqui representada por Arnaldo Rizzardo, defende que o proprietário apenas seria responsável juntamente com o incorporador caso seja feita a venda de unidades anteriormente ao registro da incorporação, mas que após o registro do memorial de incorporação, a responsabilidade seria exclusiva do incorporador (RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 425).

[23] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 293.

[24] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 429.