Dolo na Lei de Improbidade: como os tribunais têm interpretado o tema após atualizações da norma?

por Ricardo Caiado e Marjorie Iacoponi

No ano passado, a Lei Federal nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), foi significativamente alterada pela Lei Federal nº 14.230/2021. Passados quase 6 meses dessa alteração legislativa, já começam a surgir os primeiros precedentes, tanto da Suprema Corte quanto dos Tribunais Federais e Estaduais.

A Lei de Improbidade Administrativa penaliza os agentes públicos e terceiros que praticam condutas que resultam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.

Antes da alteração legislativa, a Lei de Improbidade admitia a responsabilização dos agentes caso atuassem com culpa. Essa prerrogativa permitiu que muitas ações de improbidade administrativa fossem ajuizadas com o objetivo de punir atos de má gestão e não condutas ilícitas intencionalmente praticadas. Nesse contexto, uma fornecedora de medicamentos contratada por dispensa de licitação poderia ser penalizada com graves sanções, ainda que sequer tivesse interferido no processo de contratação conduzido pelo hospital público.

 

Alterações

Inquietudes como estas é que motivaram as mudanças legislativas. O Supremo Tribunal Federal (STF) já emitiu acórdãos interpretando tais mudanças, incluindo os artigos que tratam da responsabilidade dos agentes. Por meio do acórdão emitido no ARE 843989, o STF fixou teses de repercussão geral, exigindo a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, mediante a presença do elemento subjetivo dolo.

De acordo com a tese fixada, a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa aplica-se aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Contudo, a nova regra é irretroativa, não tendo incidência em condenações transitadas em julgado, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

 

Impacto

Em âmbito estadual, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), reformou sentença que condenou por improbidade administrativa empresas que participaram de licitação para venda de aparelhos de ar-condicionado a ente público. Para o TJ/SP, as modalidades culposas se tornaram atípicas, pois basta a voluntariedade do agente sem a comprovação de ato doloso com fim ilícito.
No caso dos autos, o Tribunal entendeu não haver prova de conluio entre os agentes públicos e os licitantes, apenas negligência da Administração, sendo a mera negligência e violação da legalidade inaptas para condenar os envolvidos por improbidade administrativa.
As decisões são importantes para que não restem dúvidas sobre o texto legislativo: as alterações na Lei de Improbidade não se prestam a punir agentes públicos que atuaram com negligência ou imprudência no exercício de suas funções públicas, tampouco as empresas que praticaram condutas

 

Desafios

De acordo com nosso sócio de Compliance e Penal Empresarial, Ricardo Caiado, a extinção da improbidade administrativa na modalidade culposa é um avanço que poderá corrigir distorções na aplicação da lei. Por outro lado, os entes legitimados ao manejo das ações de improbidade terão um desafio maior na comprovação do dolo específico dos agentes.

 

Tal comprovação geralmente ocorre por meio da identificação de condutas anteriores e posteriores ao ato de improbidade que externam a intenção dos agentes. Contudo, a nova lei não prevê a possibilidade de aplicação de mecanismos hábeis à identificação de tais condutas, como interceptações telefônicas e quebra de sigilo telemático, que são medidas investigativas restritas à seara criminal.
Outra controvérsia reside na atual configuração do nepotismo. De acordo com o §5º do artigo 11, não configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. Neste caso, o dolo específico poderia ser dispensado ou pelo menos flexibilizado, dada a existência de outros elementos suficientes à configuração do nepotismo.

Acompanharemos de perto como os Tribunais lidarão com os desafios operacionais na aplicação da Lei de Improbidade, principalmente no que diz respeito à análise das provas para comprovação do elemento subjetivo dolo na conduta dos agentes.

 

Inscreva-se na newsletter Público & Notório para receber mais artigos como este em primeira mão.